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  • 再访英国法律实证主义

    [ 熊毅军 ]——(2015-10-30) / 已阅6043次


    摘要:本文指出,哈特的法理学研究的主要工作是概念分析,概念分析的思路具体体现为寻找法概念的核心要素。哈特本人概念分析的兴趣与英国法理学传统的结合,导致其将学说中心转向分离命题。哈特的研究生涯中本包含规范性的方法和政治哲学的整全意识,但由于对功利主义没能取得成熟的见解,故而将主要精力用于法律的概念分析当中。这种研究思路的抉择是缺乏深刻的理论原因的,而且对法理学的发展造成了负面影响。
    关键词:哈特,概念分析,分离命题,规范性研究
    一、哈特法理学的主要工作:概念性研究
    按照德沃金的看法,一个完整的法律的一般理论必须包括规范性部分和概念性部分。 他认为,哈特的工作主要体现在概念分析领域。爱丁堡大学法理学教授麦考密克虽然认为,哈特既是法律批判家又是分析法学家,但他也指出:“哈特所独具的突出性地位更多的在于他的分析性著作,而不是由于他对法律制度和实践的哲学批评。”
    至于哈特的工作之所以集中在法理学的概念性部分的原因,麦考密克指出,“哈特对法律和法律概念的分析……可以合理地与哈特有意地离开法律转向哲学这一时间联系起来思考。” 换言之,概念分析与哈特语言分析哲学的兴趣背景是难以脱开干系的。

    二、概念分析的思路:追寻法概念的核心要素
    在《法律的概念》中,哈特指出,在法学理论中有三个反复出现的议题。人们通常认为,通过对法律进行精准的定义,可以回答上述问题,或者期望在回答上述问题的同时给出法律的定义,但这实际上却是不可能的。造成对法律的定义困难的原因是复杂的。简言之,常用的定义方法使用家族相似性、差异性的识别功能,“借由种属与种差的方式”进行定义。问题是,这样的定义方式在法律的情形中并不能取得成功。原因之一是,在法律领域,家族或种属并非给定的,而是含混不清的。此外,由于语言具有开放性,简单定义所持有之共同特征的假设,有可能系独断:
    正因为无法恰当地对法律进行定义,使得上述所列举的法学理论中的三个持续困扰人们的问题,“没有任何足够简洁的定义能够满意的回答”。针对这一困难,哈特指出了应对办法:分离提炼出三个问题之答案的共同部分,找出法律概念的核心要素。在这种思路的指引下,哈特确定了其《法律的概念》一书的中心任务。哈特的以上问题意识在其《法理学中的定义与理论》一文中可以找到呼应,在该文中哈特力图证明“语言哲学与法哲学或法理学的关联性” ,据尼古拉•莱西的考据,这一问题意识还可在其撰写《法律的概念》时期的日记中体现出来。
    那么法概念的核心要素到底为何?哈特建议,通过对奥斯丁的批评来展现,到此为此我们都知道,那就是用规则来解释法律。

    三、分离命题:概念分析的兴趣与英国法理学传统的结合
    上面简述了哈特的概念分析的兴趣和具体思路,其中很自然浮现一个问题:概念分析与哈特作为法律实证主义的核心立场的分离命题之间的到底为何种关系?我们判断:哈特对概念分析的兴趣,与英国法理学传统的结合,导致其对分离命题情有独钟。哈特之所以回到所谓“分离命题”,明显是受到其概念分析兴趣之指引的结果。换言之,哈特对概念分析的兴趣与英国法理学传统的结合,导致其法理学的研究指向了这一论题。作为牛津法理学的讲席教授,哈特既想延续近代英国法理学的传统,又需要加入自身的支配性学术旨趣——语言哲学方法论,故而他“必须”也“不得不”在边沁和奥斯丁这两位近代英国法理学的代言人的学说中找到他自身问题意识的回声,只有通过宣称在边沁和奥斯丁那儿,分离命题与概念分析的观点立场由来已久,哈特才能将自己融入一个伟大的传统,保持法理学的延续性和尊严。
    恰如莱西指出的,哈特在《法律的概念》中宣称要建立一种普遍性和描述性的法学理论,“为实现这一目标,哈特重新回到奥斯丁和边沁的洞见,不过,他对其做了至关重要的哲学变革,将他们的方法与全新语言哲学的方法结合起来。”
    具体而言,理由在于:
    第一,边沁和奥斯丁从未明确讨论过法律与道德之间或者说实然法与应然法之间没有“概念上的必然联系”的问题;如此理解的“分离命题”这完全是哈特在二者身上发现了这种可能性的结果。
    第二,哈特本人明智地从未否认过法律与道德之间在内容上、历史中的重要联系,他对所谓“分离命题”的理解是严格限制在“概念上”的分离,这种对分离命题的独特理解显系其本人对概念分析兴趣引导的结果。
    第三,在哈特为分离命题所给出的理由说明中亦可以寻找到证据。在《分离》一文中,哈特主张之所以必须坚持分离命题主要是出于道德理由的原因;此后在《法律的概念》文中,他完善了自己的观点,说坚持分离命题是出于理论理由和道德理由两方面的原因。而实际上哈特对于道德理由的说明,在《后记》等文献中再未出现 ,反倒是其“坚持中立、描述和实证的法律理论的可行性和优越性,这种观点在‘后记’中得到了前所未有的浓墨重彩的表达。” 引导其分离命题的思路,或可依这一事实揣度。

    四、哈特对规范性问题的思考
    谁都无法否定哈特的学术生涯中,有很大一部分贡献属于法理学的规范部分。作为功利主义的现代传人,他从不讳言自己的思想派性。作为哈特亲密朋友的麦考密克也曾指出,哈特在法律的规范性问题上做出了不容忽视的贡献:
    确实,哈特有着法学理论的整全意识,这在其《法律、自由与道德》等文献中是非常明显的。《法律、自由与道德》可作为密尔《论自由》的附属文献,在其中哈特通过批评德夫林和斯蒂芬的观点,讨论了自由主义条件下,法律与道德之间的关系问题,对理解西方社会的现实与未来均有价值。
    在该书中,哈特提出了“实在道德”与“批判性道德”的区分,并将其与德夫林的争论界定为“一个关于对用法律强制执行实在道德进行批评的批判的道德的问题”。哈特在区分“实在道德”与“批判性道德”的同时,从政治哲学高度指明了密尔伤害原则、自由理论的问题意识;并在政治哲学的高度升华了其抵抗德夫林的立场:反对强制执行道德,实为反对多数之道德专制的可能性。哈特指出,在维持社会道德的问题上,必须认识到:并非因维存社会需要道德,相反,乃是因实现道德而维存社会。在此书的末尾,哈特无比清醒地指出,正题与反题的论证,均需要在政治哲学、理想秩序或最佳政体的高度展开。
    遗憾的的是,哈特面临着规范性的困境,他的功利主义立场逐渐走向动摇。哈特在其规范性立场上的动摇和彷徨,或许能够在一定程度上解释其何以将主要精力置于对法律的描述性工作之上。
    哈特对其功利主义立场的坚持抱着诚实而无偏私的态度,他随时准备反思这一学说的短板和局限性,无时无刻不准备接受新的有说服力的观点。这使得哈特难以在政治哲学问题上最终确立一个稳固的立场。这种动摇在其与德沃金和罗尔斯的理论对话过程中表现得日益明显。
    在《英国人眼中的美国法理学:噩梦与高贵之梦》一文中,哈特一方面通过分析霍姆斯、卢埃林、弗兰克、格雷等人的学说批评了美国法律现实主义这一“噩梦”,另一方面批评了庞德、卢埃林、德沃金所代表的美国法理学的“高贵之梦”。 哈特指出,德沃金的“高贵之梦”挑战了英国法理学的两大主题:法律在渊源上的实证主义,及功利主义。具体而言,德沃金反对法官介入政策领域,法官只利用原则进行裁判,此与英国功利主义传统下法官的角色明显不同;而德沃金学说与功利主义的矛盾,表现在其对政策与原则的划分,以及法官的原则裁判问题。为了展现德沃金权利学说与功利主义立场的区别,哈特随后概述了美国功利主义的最新发展——经济分析法学派,认为“在当代芝加哥学派对法律做经济分析的刺激下,功利主义已被法官给接受了,它现在对美国侵权法的教学有重大影响。”哈特指出,正是这种经济分析法学与德沃金的学说存在矛盾,“这种刺激理论不仅强烈反对了德沃金教授的理论,德沃金的理论认为法官绝对不能考虑总效用最大化的问题。”有趣的是,经济分析法学引发了哈特的反思,他不得不承认功利主义的局限性,他自问“除功利主义之外,还需要点什么?”而给出的答案是:“所需要的是一个关于个体道德权利及其与法律所追寻的其他价值之间关系的理论”。
    在《1776-1976:哲学视域里的法律》一文中,这一动摇再度出现。哈特评论说,边沁在基本人权问题上犯了武断的错误,需要考虑的问题是“如何去尊重这些权利与其他值得追求的价值之间的结合”,哈特对于坚持功利主义的立场变得不那么自信,而不得不对权利学说,作出实质性的让步,主张结合“基本人权”与“其他值得追求的价值”(实际即是功利效益)。遗憾的是哈特提出了思路,但是并没有详述该论题。麦考密克洞察到了哈特在政治哲学上的彷徨:“哈特自己也主张,功利主义必须被独立于功利主义的正义原则所修正和补充。”
    (三)哈特对概念分析的强调阻碍了规范性法理学的发展
    纵观近代英国法理学的发展历程,边沁的法学理论本身就是概念性和规范性合一的整全性理论,而在奥斯丁那儿也保留着规范性的空间,其所谓分离命题也并不具有从概念上区分法律与道德的明确意图。哈特看到了边沁、奥斯丁那儿法律实证主义分离命题的规范性志趣,而且对他本人而言,支持分离命题的一个重要理由也是规范性的,也即对法律保持道德上的反思能力的期待,对自由批判精神的尊崇。由于哈特并不缺乏整全性意识,我们可以期待他对分离命题的道德理由的思考,对功利主义的政治哲学反思,或许可以促使他走向一条边沁式审查性法理学或者更准确地说规范性法理学的道路。只不过,事与愿违,哈特断然地将主要工作放在了概念性的部分,而不是这一规范性的部分。他希望在概念研究中证成法律和道德在“概念上无必然联系”的可能性,通过对法律概念的分析,提炼出法律概念的核心要素,真正确立法律合法性判准的独立性。
    究其原因,哈特对于规范性法学的拒绝,一方面可以说这是其志趣使然,一方面也可以归因于其在规范性理论中的彷徨——对功利主义的反思未能取得任何成熟的见解。不客气地说,对于哈特,我们似乎可以理解为一个打着法律实证主义的旗帜,搞语言分析的哲学家。哈特对规范性研究的轻视和拒绝并没有任何真正的理由,仅仅是说我不感兴趣,我不玩这个。
    作为复兴英国法理学的主将,哈特的上述选择是有深远影响的。他选取边沁法学思想其中的概念部分为工作要点,固然有其价值,但整个法理学的路子却越走越窄,眼界越来越小。法学研究逐渐变成了一种无关现实、闭门造车式的抽象概念思索,拒绝一切属于政治、道德、价值范畴的思想因素,这对于英国法理学一段时间以来的贫困化负有某种责任。哈特忽视拒绝规范性思考,一意强调概念分析在法理学中的可行性和可欲性,我们固然难以指责他。但问题是,没有对概念性部分和规范性部分二者的整全性理解,法理学必将走入枯燥琐碎、缺乏现实关怀的尴尬困境。在这点上,德沃金显得更为通达。
    即使不考虑其他,哈特放弃对规范性的研究对其自身理论也是有伤害的,因为即使概念的分析也离不开对规范性问题的思索(德沃金认为法律的概念本身即是解释性的)。 晚近以来,不少法学家开始重新审视哈特概念性法理学的得失。

    五、回归规范性法理学
    经哈特的工作,英国法律实证主义传统取得了新的成分和内容,同时遭到了越来越多的反对。英国法律实证主义传统在哈特学说及其学术权力的影响力下被进一步放大,其缺陷和局限性也日益暴露在怀疑和敌意的目光之下。不少法学家指出,法实证主义和概念分析不应排斥规范性法理学,指责英国实证法学派在发展中,逐渐背离了边沁的原旨。对哈特学说的不满,伴随着一种越来越强烈的回归规范性法理学的愿望。
    法理学是以伦理学和政治哲学为前提的,无法也不应放弃规范性思考。



    参考文献
    [英]赫伯特•哈特:《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2006年版。
    [英]赫伯特•哈特:《法律、自由与道德》,支振锋译,法律出版社2006年版。
    [英]赫伯特•哈特:《法理学与哲学论文集》,支振锋译,法律出版社2005年版。
    [英]莱西:《哈特的一生:噩梦与美梦》,谌洪果译,法律出版社2006年版。
    [英]尼尔•麦考密克:《大师学述:哈特》,法律出版社2010年版。
    [美]罗纳德•德沃金:《认真对待权利》,信春鹰、吴玉章译,上海三联书店2008年版。
    [英]约翰•奥斯丁:《法理学的范围》,刘星译,中国法制出版社2002年版。
    [英]边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2000年版。
    [英]边沁:《政府片论》,沈叔平等译,商务印书馆1996年版。

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