[ 刘国良 ]——(2015-10-20) / 已阅10698次

导语:刑法理论界，除了存在因主观主义与客观主义这一基本分歧、争点而划分为对立学派的情况，还存在由许许多多的以理论见解差异等为主要因素来划分为具体理论派别的情况。尤其是在犯罪构成要件理论、正当防卫理论(偶然防卫理论)、紧急避险理论、共同犯罪理论学说等具体理论学说上，这种“百家争鸣”，“针尖对麦芒”更是屡见不鲜。比如新的共同犯罪理论学说就认为，共同犯罪理论仅解决违法事实的归属(刑事责任的分配)问题;与故意内容、罪名是否一致无关;与责任能力或者法定年龄等责任要素无关;要先在客观违法层面“连带判断”，然后“个别地”判断各行为人是否有责任及何种责任。【1】鉴于本人能力有限，本文仅以共同犯罪中的主犯为切入点，在论述主流对立观点时，辅以论述一些个人思考与感悟。毫无疑问，本文之论述自然是多采撷，少评论;深引用，浅思索。
关键词:共同犯罪、主犯。
一、一般共同犯罪
我国刑法第二十五条第一款规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”，即所谓的一般共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
1.1自然人、单位
既然说是两个人以上，那么“人”的内核是什么呢？或者说需要提一点的是，通说认为此处的“人”包括自然人和单位(法人)。
1.1.1自然人
要论述自然人共同犯罪中的主犯该如何认定，必须要先提及的是自然人共同犯罪的构成要件(实际上主要是主体要件)，即什么样的自然人才能构成共同犯罪。通说即传统说认为，“二人以上的共同犯罪人必须都是达到刑事责任年龄、具有责任能力的人。如果其中只有一个符合犯罪主体的条件，其他人均是未达刑事责任年龄的人或精神病者，则不是共同犯罪。”【2】新说则同上文所及，认为与责任能力或者法定年龄等责任要素无关。为了方便理解，我试举一例来结合分析。甲不满十四周岁，乙已满十八周岁，一日甲教唆乙共同盗窃了丙财产一万元。根据传统说，很明显可以得出结论——由于甲是未达到法定年龄、不具有责任能力的人，因此甲与乙虽然成功盗窃了丙的财产一万元，两人依旧不构成共犯;而根据新说，则同样可以很明显得出结论——由于构成共同犯罪不需要满足责任能力或者法定年龄等责任要素，因此不论甲是否满十四周岁，其与乙都构成共同犯罪。两说都不难理解，但是两者在实际运用过程中却存在天壤之别。传统说无法解决上文类似案件，在主客观上有失偏颇。换句话说，新说可以解决此类案件，较好的遵循了主客观相统一的原则——新说是以社会危害结果为出发点来先倒推出共同犯罪成立，然后再运用罪责刑相适应原则免除不具备刑事责任能力或者说是法定年龄的行为人的刑事处罚。也就是说，新说认同“处于犯罪概念基底的，首先是行为。……刑罚法规规定的各犯罪都由一定的行为来赋予特征。”【3】换而言之，新说更加接近“国家必须对犯罪行为中表现出来的危害社会的行为人个性做出否定评价，并对其科处罚，以与不法行为的社会危害性作斗争。”【4】总而言之，新说认为“刑法的目的在于保护法益，因此对其产生侵害的危害行为成为犯罪与否及为何犯罪所关注的重点自是理所当然的。”【5】可以说从某种程度上来讲，新说很好的把握住了“公愤是刑罚的心理基础，事实上仅在于这种关系。”【6】这一点，也就是很好的把握住了我们常言之的“不罚不足以平民愤”的心理。但是，“我国传统刑法理论都认为犯罪的本质特征是严重社会危害性，而某种行为是否为统治阶级确认为具有严重社会危害性会受到政治、经济、文化等诸多因素的影响，亦即犯罪具有一定的历史性。”【7】，所以新说的缺点是在理论上它没有严格遵循罪责刑相适应原则，而且极易陷入客观归罪的泥淖——如以身份犯为例，张学者就提倡“凡参与以特定的个人要素为构成要件之犯罪的人，虽不具有这种要素，仍是共犯;因特定的个人要素致刑罚有轻重时，不具这种要素的共犯人，仍科处通常刑罚。”【8】虽然依据我国刑法第二十七条规定:“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”可以大致推论出，主犯是在共同犯罪中起主要作用的犯罪人。但是，实际情况远不是如此简单明了，不论是在理论上抑或是刑事实务上。不过值得欣慰的是，大家的总认定原则大致上还是具有一致性的:“积极主动实施犯罪行为，在共同犯罪中起主要或次要作用，则应分别按主犯或从犯论处。”【9】“如果有人起主要作用、有人起次要作用，则应分别认定为主犯与从犯。”【10】“根据共同犯罪人在共同实行犯罪中所起的作用和社会危害程度，分别按主犯、从犯或胁从犯予以处罚，并引用我国刑法规定的有关条文。”【11】要而言之，都认为主体原则是“主客观统一”。【12】
1.1.2单位
我国刑法第三十条规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”第三十一条规定:“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”首先可以明确的一点是，在我国单位(法人)能够成为刑法意义上的犯罪主体;其次还可以明确的一点是，既然单位能够构成犯罪那么单位也应该能够构成共同犯罪;最后可以明确的一点是，单位共同犯罪中的主犯是较自然人共同犯罪更加容易确定(法律依据较充分)。综上所述，单位共同犯罪中的主犯认定原则上是容易认定的。因此，本文也不再加以赘述(自然人与单位也一样),而是将省下的篇幅用以展开论述较难认定主犯的特殊的共同犯罪，尤其是其他共同犯罪。
1.1.3自然人与单位
关于自然人与单位共同犯罪我所要讲的唯一的一点是，“刑法第三百五十条第二款规定:‘明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的，以制造毒品罪的共犯论处。’第三款又规定:‘单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。’这明确肯定了单位与自然人可以构成共犯。”【13】也就是说，自然人与单位共同犯罪是刑法所认同的。至于如何认定主犯，恕我不展开。
二、特别的共同犯罪
“共同犯罪分为一般共犯和特殊共犯即犯罪集团两种。一般共犯是指二人以上共同故意犯罪，而三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。”【14】犯罪集团共同犯罪中的主犯认定，纵然表面上可以明确依据我国刑法第二十六条:“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的，或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”，然而实际上并没有这么容易做出判断。究竟如何才是判断主犯的方式方法或者是步骤呢？我个人比较支持下面的步骤:首先，明确什么起主要作用——是指在共同犯罪中直接实施犯罪行为，而且其行为是犯罪结果发生的主要原因，或是事前拉拢、勾结他人，提起犯意，出谋划策的教唆犯;其次，再应当根据各被告人在共同犯罪中所处的地位和所起的作用，区分主、从犯;再次，若他们的地位和作用一致或相当，则均认定为主犯。(在共同犯罪中，数名被告人互相推卸罪责，其它证据又不能确定他们之间地位和作用大小的，应认定他们在共同犯罪中起同等作用，即也均认定为主犯，不分主、从犯。)【15】简而言之，“认定主从犯，应综合考虑各行为人在具体案件中分工、地位、作用、实际参与度等多方面综合认定。”【16】
三、其他共同犯罪
在理论上共同犯罪只有一般共同犯罪与特殊共同犯罪两种。但是，在刑事实务上却还存在两种共同犯罪。一种是聚众共同犯罪，另一种则是犯罪团伙共同犯罪。首先我要言及的是聚众共同犯罪，“聚众共同犯罪是由首要分子组织、策划、指挥众人所实施的共同犯罪。认识聚众犯罪是认识聚众共同犯罪的前提。聚众犯罪是由首要分子组织策划、聚集纠合多人所实施的犯罪。‘聚众’是实施犯罪的形式。聚众犯罪有如下特点：（1）参与人的复杂性。主要表现在：必须有首要分子，即在犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。必须有三人以上参与，参与人可能随时增加或减少，而非处于固定状态。参与人虽为三人以上，但参与人不一定是犯罪人。（2）行为的公然性。聚众犯罪由于人多势众，常使犯罪处于可见可闻的情况，首要分子正是要利用这一点来实现自己的犯罪意图。（3）行为的多样性。由于参与人复杂，使得聚众犯罪行为呈现多样性的特点。聚众犯罪与聚众共同犯罪不是等同的概念。根据刑法规定，聚众犯罪可以分为两类：一类是属于共同犯罪的聚众犯罪。如刑法第317条第2款规定的聚众持械劫狱罪，其首要分子、积极参加者与其他参加者，都具有共同犯罪故意与共同犯罪行为，均应承担刑事责任，因而符合共同犯罪的成立条件。另一类聚众犯罪是否属于共同犯罪，则要依案件的具体情况而定。例如，刑法第291条规定的聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，刑法规定只处罚首要分子，故只有首要分子的组织、策划、指挥行为是犯罪行为。当首要分子为二人以上，共同组织、策划、指挥聚众犯罪时，构成共同犯罪自不待言。但当首要分子只有一人时，就是一人以聚众方式犯罪，无共同犯罪可言。由此可见，聚众犯罪不一定是共同犯罪。有人认为，聚众犯罪都是共同犯罪，在上述情况下也存在主犯、从犯与胁从犯的区别，其中的首要分子是主犯，其余的参加者是从犯或胁从犯，但立法者根据打击少数、争取教育改造多数的刑事政策，只规定处罚首要分子。可是，从法律上判定某种行为是否犯罪的标志，是法律是否对该行为规定了刑罚后果(法定刑)；如果没有规定刑罚后果，即使明文禁止，也不是犯罪。既然刑法没有规定处罚其他参加者，就表明其他参加行为不是犯罪行为，参加者也不可能是从犯与胁从犯。”【17】其次我要言及的是犯罪团伙共同犯罪，在讲犯罪团伙共同犯罪之前，我先说一下什么是犯罪团伙，据百度百科所介绍犯罪团伙“是指两人（含两人）以上共同故意、犯一种或数种罪。近些年来，它是一种以青少年犯罪人为主体，以纠合性的松散结构为特征的违法犯罪群体的总称。符合刑事犯罪集团基本特征的、属犯罪集团性质的犯罪。团伙犯罪的性质属于恶劣情节型，法律上一般会从重处罚的。但是根据罪犯的实际情况会在量刑上从轻处罚（比如未成年犯罪团伙）。”【18】其实，就什么是犯罪团伙，刑法学理论界观点颇多。主要是以下四种:“①犯罪团伙就是犯罪集团;②犯罪团伙是介于一般共同犯罪与犯罪集团之间的共同犯罪形式;③犯罪团伙是犯罪集团和犯罪结伙的合称;④犯罪团伙包括犯罪集团与一般共同犯罪。”【19】理论层面上正因为关于犯罪团伙的观点不同，我把犯罪团伙共同犯罪归为其他共同犯罪。鉴于犯罪团伙理论上定义各不相同，我在此就不论述犯罪团伙共同犯罪中的主犯认定了，只讲一点，可以分别依据以上四种定义来结合一般共同犯罪、犯罪集团共同犯罪中的主犯认定得出犯罪团伙共同犯罪中的主犯认定原则以及方式方法。
四、总结
共同犯罪理论正如我在导语中所提及的一样，除了上文所讲的具体的观点不同以外，还存在着许许多多的具体的观点不同。比如共同正犯，有的国内学者就支持日本学者的观点，即也认为“在共同正犯的一般场合，犯罪行为互相共同指向一定的犯罪事实。”;【20】共同犯罪故意，国内学者也各有见解“共同犯罪故意包括了共同直接故意、共同间接故意犯罪和共同犯罪人中有些是直接故意、有些是间接故意等三种情况。”;【21】而关于共同犯罪的责任认定这一块，有些国内学者也支持日本学者的看法，同意一种“叫部分行为全部责任的原则”。【22】我觉得，不论如何同“共犯与未遂犯同样，也是构成要件的修正形式。”【23】一样，各种基于共同犯罪理论的具体见解也是构成共同犯罪理论的修正形式。

注:【1】此说在近年来司法考试真题有关刑法共同犯罪理论参考答案中尤为明显。
【2】参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第六版)，北京大学出版社2014年版，第163页;马克昌主编:《犯罪通论》，武汉大学出版社2003年版，第505页;赵秉志主编，赵秉志、吴大华、萧中华著:《中国刑法》，法律出版社1999年版，第51页;苏惠渔主编:《刑法学》(修订本)，中国政法大学出版社1999年版，第219页。
【3】参见(日)大冢仁著，冯军译:《刑法概说（总论）》（第3版），中国人民大学出版社2003年版，第94—95页。
【4】参见(德)李斯特著，徐久生译:《德国刑法教科书》，法律出版社2000年版，第170页。
【5】参见王晓辉:《论主客观相统一原则的偏重性》，载法律图书馆网。
【6】参见(日)宫本英脩著:《宫本英脩著作集》第二卷，成文堂1985年版，第44—45页。
【7】参见姚建龙:《论刑法的民法化》，载《华东政法学院学报》2001年第4期。
【8】参见张明楷著:《刑法学》(上)，法律出版社1997年版，第310页。
【9】参见陈兴良著:《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第237—239页。
【10】参见张明楷:《关于共犯人分类刑事立法的再思考》，载《中国法学》1993年第1期。
【11】参见马克昌主编:《犯罪通论》，武汉大学出版社2003年版，第528页。
【12】参见前注【9】《共同犯罪论》，第65—70页。
【13】同前注【8】。
【14】参见百度百科“共同犯罪”词条。
【15】参见华律网——http://m.66law.cn/topic2010/gtfzdrd/905.shtml
【16】参见110法律咨询网——http://m.110.com/flzs/491911.html
【17】、【18】分别参见百度百科“聚众共同犯罪”、“团伙犯罪”词条。
【19】参见赵秉志主编:《刑法争议问题研究》(上卷)，河南人民出版社1996年版，第441—442页。
【20】参见(日)牧野英一著:《刑法研究》，有斐阁1928年版，第13—14页。
【21】《法学季刊》1985年第4期，第20页。
【22】参见(日)板仓宏著:《新订刑法总论》，日本劲草书房1998年版，第305页。
【23】参见(日)小野清一郎著:《犯罪构成要件的理论》，有斐阁1959年版，第99页。