[ 王礼仁 ]——(2015-10-5) / 已阅10189次

（五）婚姻成立与效力不是区分不同程序的根据。由于程序瑕疵婚姻主要涉及婚姻是否成立问题，孙若军教授认为 “婚姻成立、效力与终止在理论上被界定为三种不同性质的问题，应当分别依不同程序、适用不同法律、形成不同的法律后果。”[13] 并据此认为程序瑕疵婚姻应当通过行政程序解决。这个理由也难以成立。婚姻关系属于民事关系，同一性质的民事法律关系，无论是成立或有效与否的争议，应当适用同一程序解决。根据婚姻关系的成立、效力与终止，作为区分采取不同诉讼程序的根据，缺乏科学性。

（六）对“婚姻效力”审查和判断是民事审判职责，不存在超越职权问题。最高法院法官认为，“民事审判超越自己的职权范围审查民政机关作出的婚姻登记行为，法律关系似乎很难理清”。[14]事实上，民事审判对民事婚姻效力进行审查和判断，可谓天经地义，根本不存在超越民事审判职权问题。瑕疵婚姻争议的标的是婚姻关系，而不是婚姻登记行为。民事审判所审查的对象正好是婚姻关系及其效力，可谓是其“拿手好戏”。因而，民事审判是理清婚姻法律关系的最好手段，不存在“很难理清”问题。相反，行政复议或行政诉讼对“婚姻效力”的审查和判断，则超越了职权范围和应有功能，根本无法承载或正确判断“婚姻效力”，更谈不上理清婚姻关系。

（七）民事诉讼不能审理登记行为的民事效力本身则是一个谎言。无论是在婚姻登记中，还是其他民事登记中，因登记行为引起的民事效力纠纷，适用民事程序解决的情况十分普遍。

1、在民事程序中处理因登记引起的财产权益纠纷的情形很多。如因房屋登记、车辆船舶登记等引起的民事权利纠纷，通过民事程序解决是常态。

2、在民事程序中处理婚姻登记纠纷的情形也大量存在

（1）无效婚姻、可撤销婚姻，都是婚姻登记的产物，但均可在民事程序中审理，这是一个毋庸争议的事实。

（2）因离婚登记引起财产纠纷，也是通过民事程序解决的，并不认为是登记行为的产物由登记机关处理。

（3）我国民事中审理的登记程序瑕疵婚姻也不少。如宜昌市法院通过民事程序审理一起妹妹冒用姐姐身份证结婚的案件；[15]枞阳法院在民事诉讼中审理了使用虚假身份“查无此人”的案件；[16]等等。民事程序审理程序瑕疵婚姻既不存在违法，亦无理论障碍。

3、外国和台湾地区均是通过民事程序审理程序违法婚姻。如德国、法国、日本等均把程序违法作为无效婚姻或可撤销婚姻。我国台湾地区对登记程序违法婚姻，也是按民事程序处理。

以上足以证明，民事审理因登记行为引起的民事效力纠纷，是一个客观存在的事实。认为民事诉讼不能审理登记婚姻效力的说法，本身就是一种凭空虚构的谎言，与客观事实不符。

（八）民事程序审理婚姻效力纠纷具有正当性与优越性。无论是从立法上考察，还是从理论上考察，程序瑕疵婚姻属于民事性质，所涉及的法律效果与形态主要是婚姻成立或不成立问题。[17]通过民事确认婚姻成立或不成立之诉解决，既抓住了事物的本质和特点，又可处理好与现行无效婚姻制度的衔接，避免与无效婚姻发生法律冲突。同时，对于无行为能力人离婚，胁迫离婚等，在民事诉讼中还可以适用法律类推处理，即根据无行为能力人结婚和胁迫结婚的相关规定，类推其离婚无效或撤销。民事程序解决婚姻效力不存在任何障碍，并可以弥补和克服行政诉讼的所有缺陷。民事程序还可以将离婚诉讼与各种婚姻效力诉讼以及子女财产纠纷合并审理，一次解决，“一网打尽”，高效便捷。

二、孙若军教授提出的婚姻效力行政诉讼的思路行不通

婚姻效力不适用行政诉讼，其弊端甚多，对此，孙若军教授也知道。但孙若军教授则仍认为民事程序不能解决婚姻效力纠纷，坚守行政诉讼不动摇，并企图通过改良行政诉讼的办法来解决其弊端。孙教授提出的改良思路是“行政判决确认登记违法”与“登记机关补正”相分离，即必须行政诉讼“先行”，在行政诉讼中，“除法定无效和可撤销情形外，其他存在瑕疵的结婚登记，凡当事人在行政诉讼时符合结婚实质要件形成了事实婚姻关系的，人民法院应当对结婚登记行政行为违法做出宣告，并责令婚姻登记机关对存在的瑕疵予以补正，继续维持结婚登记的法律效力。”[18]

上述主张先由行政判决确认违法，再由婚姻登记机关对瑕疵补正的“分离论”思路，仍然不适用程序瑕疵婚姻效力纠纷。一是婚姻效力不适用行政诉讼的法律障碍和功能性障碍，在“确认违法的行政诉讼”中仍然无法摆脱；二是“分离论”还滋生下列新的弊端：

第一，浪费司法资源，加重当事人诉讼成本，不符合程序效率原则。瑕疵婚姻诉讼有两个特点：一是当事人诉讼目的一般是要求解消婚姻关系，即婚姻无法维持，当事人才诉请撤销婚姻登记；二是婚姻绝大多数有效。很显然，这类案件主要是有效婚姻如何解消问题，而有效婚姻解消应当是民事离婚程序的适用问题。

但按照孙教授的处理方式，在离婚诉讼中发现有效的瑕疵婚姻，必须通过行政诉讼确认违法，再通过登记机关补正，然后再进行离婚诉讼判决离婚。这无疑是绕圈子、耗资源，将一个简单的离婚案件复杂为四道工序：(1)当事人在离婚诉讼中发现登记程序有瑕疵，法院则驳回起诉或动员当事人撤诉；(2)当事人通过行政诉讼确认婚姻登记违法，并责令婚姻登记机关对瑕疵补正；(3)姻登记机关对存在的瑕疵予以补正；(4)当事人再回到民事程序打离婚诉讼官司。一个简单的离婚案件则要办成三个案件：一是民事离婚诉讼被驳回或撤诉案；二是行政诉讼确认婚姻登记违法案；三是再回到民事诉讼进行离婚诉讼案（行政诉讼宣告婚姻无效的，也要处理婚姻财产分割、子女抚养）。而按照孙教授的观点，绝大多数瑕疵婚姻是有效的。那么，假如有80%的瑕疵婚姻是有效婚姻，这80%的婚姻案件都需要打三次官司，还要再进行瑕疵补正后，才能诉讼判决离婚。

第二，行政诉讼难免要绑架婚姻登记机关当“无责被告”，这既没有价值，更无法律根据和正当性基础。

第三，有效的瑕疵婚姻，无论是否判决确认违法，也无论是否补正，均不影响婚姻效力。而且离婚案件根本不需要补正，难道不补正就不能判决离婚吗？补证后再去离婚毫无意义。同时，当事人一方不愿意补证也难以补证。

第四，即使有少数维持婚姻关系的案件，也要看是否有无补正的可能或必要。如不违反结婚意愿的他人代理婚姻登记无法补证；结婚时存在违法，但诉讼时违法情形已经消失的也无法补证；等等。对于有补正可能或必要、当事人要求补正的，登记机关补正也完全可以凭有效证件或民事判决补正，登记机关拒绝补正的，当事人可以提起行政诉讼。

至于确认违法的行政判决，所面临的诉讼期限等诸多法律障碍和功能性障碍，见《反婚姻诉讼分裂法》、《一卡二乱三慢”的登记婚姻效力行政诉讼还要坚持多久？》，[19]此不赘述。

三、废除婚姻效力行政诉讼，统一由民事程序解决才是正确选择

主张婚姻登记效力行政诉讼的官方和学者，深陷沼泽而不能自拔，至今仍没有找到行政诉讼解决婚姻效力的有效出路。行政诉讼功能和规则不适用婚姻效力，要想在行政诉讼中处理婚姻效力，除非建立一套“民事婚姻行政诉讼机制”（即按照民事婚姻的审理标准设置行政诉讼规则），别无它法。果真如此，则又势必要在行政诉讼法中分别建立一般诉讼和婚姻诉讼两套制度、两班研究人员和审判法官。然而，这种将“民事案件行政化”的做法，不仅不符合行政诉讼的性质，而且由于在民事诉讼也存在家事诉讼程序、家事审判机构和家事法官，婚姻效力行政诉讼不仅导致其内部出现两套体制和两班人马，也会导致与民事诉讼中的家事程序、机构、人员重叠。这种机制不仅立法和司法成本高，还会造成适用法律不统一等诸多弊端。从婚姻效力案件的基本性质以及家事案件的特点看，应当走集中化、专业化道路，将婚姻效力案件统一纳入民事家事程序体制内解决，才是正确选择。


[1]最高人民法院《<婚姻法>解释三》》“新闻发布稿”；最高人民法院民一庭庭长杜万华就《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释三》答记者问。奚晓明主编《最高人民法院婚姻法司法解释（三）理解与适用》，人民法院出版社2011年8月版，第7——8页；第16页。孙若军 《瑕疵结婚登记处理方式的体系化思考》《中华女子学院学报》2014年第06期。

[2] 不成立婚姻，就是不符合婚姻法第八条规定的形式要件，婚姻没有成就。

[3] 从我国婚姻立法来考察，“瑕疵婚姻”不应当包括婚姻法第10条、第11条的无效婚姻、可撤销婚姻。

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