[ 王礼仁 ]——(2015-10-5) / 已阅10205次

对孙若军教授“民事不能审理程序瑕疵婚姻效力”观点之质疑

王礼仁



一、民事程序不能审理程序瑕疵婚姻效力纠纷系误读

理论上认为登记程序瑕疵婚姻效力不能通过民事程序解决，最普遍最主要的理由是婚姻登记是行政确认行为，民事诉讼不能审查行政行为。如最高人民法院和孙若军教授即是这种观点。[1]民事诉讼不能审理登记婚姻效力是一种误读。其根本原因在于没有弄清婚姻登记的性质以及婚姻登记纠纷中民事法律关系与行政法律关系的界限，把行政确认行为引起的纠纷与行政案件相等同。为此，有必要对婚姻登记的性质、程序瑕疵婚姻的性质、行政确认行为引起纠纷的性质等问题予以澄清。

（一）婚姻登记是民事登记。世界各国的民事登记均包括婚姻登记,我国澳门的《民事登记法典》也包括婚姻、亲子、收养等。因而，婚姻登记属于典型的民事登记。在国外，民事登记婚姻，又称民事婚姻，以区别普通法婚姻（事实婚姻）、宗教婚姻。在我国，婚姻登记只是婚姻产生民事法律效力的一种必要形式，即经登记的婚姻产生民事法律效力，属于民事婚姻；没有登记的婚姻，不产生民事法律效力，属于客观存在的事实婚姻。由于婚姻登记是民事登记，因民事登记引起的纠纷，通过民事程序解决，也是世界惯例。

（二）程序瑕疵婚姻与法定无效婚姻均属民事性质。登记程序违法或欠缺必要形式要件的“程序瑕疵婚姻”，与法定无效婚姻等其他形态婚姻相比并无本质区别。这里不妨对瑕疵婚姻作一个简单分解，就可以清楚地知道它与其他婚姻形态相比并无区别，仍然属于民事性质。

根据婚姻法和有关法理，我国不同效果的婚姻形态可以分为五种：即有效婚姻；无效婚姻；可撤销婚姻；不成立婚姻；[2]程序瑕疵婚姻。这五种婚姻形态都是婚姻登记的产物，可谓“一母所生”。从现行法律规定和法理来看，有效婚姻、无效婚姻、可撤销婚姻、不成立婚姻，其性质都是民事纠纷。那么，相同的婚姻登记行为不可能产生不同性质的案件，瑕疵婚姻当然也属于民事案件，不可能成为“杂种”而演变为行政案件。否则，在法理上无法解释。

同时，对每个具体瑕疵婚姻可能产生的不同法律效果进行分解，它与其它婚姻形态亦无性质区别。由于瑕疵婚姻的违法情节各不相同，对瑕疵婚姻的认识也不尽一致，从目前的司法实践来看，各地法院针对不同情形的瑕疵婚姻，分别按照有效婚姻、无效婚姻、可撤销婚姻、不成立婚姻处理。[3]由此可见，瑕疵婚姻与其他婚姻形态相比较，其最大区别就在于其法律效力或效果具有不确定性，需要法院根据具体案件的具体情节判断或确定。瑕疵婚姻的具体法律效果如何判断，应当由其违法性质或违法情节的轻重而决定。尽管对某一具体瑕疵婚姻的效力如何判断，可能有不同看法。但无论存在何种争议，无论对瑕疵婚姻效力如何判断或处理，其结果肯定是有效婚姻、无效婚姻、可撤销婚姻、不成立婚姻中的一种，不可能超越这个范围。那么，无论瑕疵婚姻属于哪一种婚姻形态，都与民事存在血缘关系，不可能发生异变而成为行政案件。

在国外，有效婚姻、无效婚姻、可撤销婚姻、不成立之婚姻等都是民事案件，按照民事程序处理。在我国，有效婚姻、法定无效婚姻也由人民法院按照民事程序作为民事案件处理。而法定无效婚姻与瑕疵婚姻相比，除其具体违法形式和情节轻重不同、可能产生的法律效果不确定外，其他方面完全相同。即争议标的相同，都是婚姻关系；登记机关相同，都是婚姻登记机关；案件性质相同，都是平等主体之间的民事权益之争。对于性质相同的婚姻纠纷，为什么对前者由法院按民事纠纷直接处理，而对后者则要按行政案件处理呢？这种划分标准显然缺乏正当性法理基础。

比如，已婚男子王某某，伪造假身份与史某某结婚，史某某发现后，控告王某某重婚，法院判处王某某有期徒刑一年，缓刑两年。之后，史某某又通过民事程序请求宣告史某某与王某某婚姻无效。南昌市西湖区人民法院判决宣告史某某与王某某的婚姻无效。[4]

在这里，法院认定使用虚假身份结婚，其婚姻仍然成立，并可以构成重婚，依法分别判处王某某刑罚、宣告其使用假身份结婚之重婚无效。该判决实体和程序无疑都是正确的。那么，如果王某某原来没有结婚而使用虚假身份与史某某结婚，史某某或王某某因该婚姻是否成立或有效发生争议，起诉请求法院确认其婚姻效力时，则显然不可能涉及重婚问题。那么，对这种不涉及重婚的婚姻效力判断案件，如果认为只能通过行政程序解决，那就会出现自相矛盾的双重标准，即同样是使用虚假身份证结婚，构成了重婚，则是民事案件；而没有构成重婚，则属于行政案件。这种划分案件性质的标准是什么？显然缺乏科学性。

（三）行政确认行为不能成为阻却民事审理婚姻效力的理由 。最高院在说明《婚姻法解释（三）》之所以规定民事不能审理瑕疵婚姻效力时指出，“结婚登记在性质上属于行政确认行为，不属于民事案件审查范围。”[5]孙若军教授也认为，由于“结婚登记是婚姻登记机关依当事人的申请做出的具体行政行为”，“婚姻效力的认定以及婚姻的解除，却有赖于结婚登记行为效力的先行解决，如此，结婚登记行政行为的效力就成为民事诉讼的先决问题。” 并认为“行政先决源于行政行为的公定力以及我国民事诉讼和行政诉讼的职能分工。” [6]

以婚姻登记是行政确认行为(或具体行政行为)作为“民事不能审理瑕疵婚姻效力”的理由，实际上是将确认行为作为划分行政案件与民事案件的唯一标准，没有把握民事婚姻登记行为的本质，混淆了行政法律关系与民事法律关系的界限。

1、婚姻登记是当事人与登记机关共同完成的“婚姻宣示”行为，并非单纯的行政行为。婚姻登记是当事人双方向婚姻登记机关宣示愿意结婚或离婚，要求登记机关公示证明；登记机关对符合结婚或离婚条件者，予以登记并颁发结婚证或离婚证，以此公示证明。婚姻登记中当事人宣示与登记机关证明是一个完整的公示行为，而且当事人的宣示是主行为，登记机关证明是附属行为（协助当事人完成婚姻宣示）。[7] 因而，婚姻登记本质上是民事登记行为，即国家授权的机关（目前各地婚姻登记处亦非行政机关）对当事人民事婚姻登记行为叠加确认。

即使把婚姻登记看做一个单纯的行政证明行为即确认行为，亦是对民事法律关系的确认。民事确认行为产生的纠纷，是否属于行政案件，其决定因素是确认行为所引起纠纷的法律关系的内容和性质，并不是确认行为本身。就婚姻登记引起的“婚姻效力”纠纷而言，其争议本身则清楚表明不是行政法律关系，而是当事人之间的民事婚姻关系效力，属于民事法律关系范畴。

2、“结婚登记行为效力”或“结婚证效力”不是登记婚姻效力所审理的对象。最高法认为，“当事人对结婚证效力提出异议，不属于法院民事案件的审查范围”。[8] 孙若君教授也认为应当“先行政诉讼解决结婚登记行为效力”。实际上，民事诉讼并非是对行政行为效力审查，更不是对“结婚证效力”或“结婚登记行为效力”审查，而是对民事婚姻效力的审查。“结婚证效力”或“结婚登记行为效力”，都不是婚姻效力纠纷审查的对象。“结婚证”只是证明婚姻关系的证据之一，婚姻关系及其效力并不能完全由结婚证决定。结婚证有瑕疵（内容填写遗漏、错误）或者结婚证丢失，但婚姻关系的事实清楚或者婚姻登记档案资料可以证实登记程序和实体合法，其婚姻仍然成立有效。[9]因而，“结婚证”不是瑕疵婚姻审查的对象，不存在单纯审查或认定结婚证效力问题，单纯审查结婚证效力没有实际意义。不少行政判决书判决撤销结婚证是不科学的，[10] 同理，民事程序也不审查“结婚登记行为效力”，而是审理民事婚姻效力。民事婚姻效力是独立于行政法律关系的民事关系，有其独特的民事评判标准，并不依赖于行政行为的合法性作为婚姻成立与不成立或有效与无效的判断标准。婚姻有效与无效、成立与不成立，只有民事评判标准，并不存在行政评判标准。而且民事婚姻效力决定登记行为效力，行政诉讼对“结婚登记行为效力”的合法性判断标准，并不能解决婚姻是否成立或有效问题。

3、登记婚姻效力纠纷不存在“行政先决”问题。确认行为引起的民事关系纠纷或“民行交叉”案件，都要“行政先决”的诉讼理论，其本身即缺乏科学性。如果确认行为引起的纠纷属于民事法律关系性质，应直接按民事程序处理，不存在“行政先行”问题。至于确认行为引起的所谓的“民行交叉”案件，因其核心仍是民事关系，并由民事行为的效力决定行政行为的效力，也应当按民事程序处理。如果认为婚姻登记属于“民行交叉”，按照民事诉讼和行政诉讼的职能分工，也应当“民事先决”。

第一，在登记婚姻效力中，行政行为的合法性不是民事效力先决条件，行政行为的合法与否不是决定婚姻成立或有效与否的必要条件。相反，民事婚姻是否成立或有效，则决定婚姻登记行为是否成立或有效。

第二、民事诉讼只审查婚姻关系是否成立或有效，并不对行政行为的合法性进行审查和判断，亦不存在越权问题。

第三、民事诉讼对婚姻效力审理的核心和重点是当事人民事登记行为的合法性与有效性，即当事人结婚意愿和所提供的相关登记材料的真实性合法性，而不审查登记机关登记行为的合法性。当事人的结婚意愿和所提供的相关材料的真实性合法性，决定登记行为的合法性，并决定婚姻效力。

（四）把是否属于法定无效婚姻作为划分民事与行政案件的标准缺乏科学性 。最高法院法官认为，我国无效婚姻只有四种情形，并没有兜底条款，结婚登记程序存在瑕疵首先应解决的是结婚登记效力问题，不属民事案件的审查范围。[11]孙若君教授也认为，“除无效的行政行为可由民事裁判直接否定行政行为的效力外，其他非无效的行政行为都要走行政诉讼的程序，不能用民事诉讼的方法直接否定行政行为的效力。”[12]这种观点也难以成立。

1、程序瑕疵婚姻只是法定无效婚姻的一种例外情形。婚姻法在列举无效婚姻时没有明确界定程序瑕疵婚姻中哪些情形无效，哪些情形有效，这在逻辑上只会造成司法实体判断标准的争议，绝不会改变其民事婚姻的基本性质和诉讼程序。有兜底条款只是赋予了无效婚姻实体处理范围上的灵活性，而不是程序选择上的灵活性。因而，把有无兜底条款作为民事案件与行政案件的划分标准不科学。

2、法定无效行为与非法定无效行为不是划分不同程序的标准。孙教授认为民事裁判可以直接否定法定无效的行政行为，而不能直接否认非法定无效行政行为的观点，如果从实体法考察，尚有一定道理。但从程序法考察，则自相矛盾。既然认为都是行政行为，无论是法定无效行为还是非法定无效行为，都只能通过行政诉讼审查。否则，在理论上无法解释。法定无效也只是一种预设，没有经过诉讼裁判则不能确定其是否有效。无效婚姻在未经法院依法宣告前，尚不能确定是当然无效。只有通过民事诉讼，认定其无效情形证据确凿，并不存在无效阻却事由时，才能宣告无效。因而，法定无效婚姻也是民事程序审查判断的结果。法定无效婚姻之所以可以通过民事程序解决，其关键在于它是民事法律关系，而不是法定无效行政行为。对于非法定无效婚姻效力的判断，也是对民事婚姻关系的审查和判断，民事诉讼当然有权审理。

3、民事诉讼并非直接否定行政行为的效力，而是对民事婚姻效力的审理。

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