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  • 公证在家族办公室运作中的价值研究

    [ 张鸣 ]——(2015-9-30) / 已阅8346次

    公证在家族办公室运作中的价值研究
    摘要: 家族办公室自19世纪创立以来,在经过百年的实践、积累和完善之后,被全球公认为是实现家族基业管理、保护和传承最重要的制度工具,而其中的法律事务处理意义更是重大。与此同时,公证凭借自身在证据固定和事实证明方面的专业优势可以在家族办公室处理家族事务、资产经营、财产约定、家族信托和投资保护等方面提供法律咨询、证据固定、信用增级、事实证明、纠纷调处以及权益保护等一系列高质量法律服务。为此,本文试对公证在家族办公室中的作用做些粗浅地探讨,以期能对我国家族办公室建设及实现公证的创新发展起到积极作用。
    关键词: 企业治理 财产约定 遗嘱信托 投资保护 公证价值
    我国古代的《离娄章句下》中有云:“君子之泽,五世而斩”。在古人看来,无论祖辈开创的事业如何辉煌,在经过数代动荡和流失之后其积累的家业也就消耗殆尽了。近代以来,如何能够打破“富不过三代”的魔咒,实现家族永续、基业长青也曾经一度困扰世界各大财阀。家族办公室(Family Office)自19世纪创立以来,在经过百年的实践、积累和完善之后脱颖而出,被全球公认为是实现家族基业管理、保护和传承最重要的制度工具,而众多耳熟能详的知名家族如洛克菲勒家族、爱马仕家族等都通过家族办公室成就了家业永续发展和财富传承的不朽经典。随着历史的发展,家族办公室以其“家族全能管家”的卓越管控能力,与家族共同演绎荣耀辉煌的独特地位,成为实现家业长青的最佳途径。可以说,家族办公室作为家族利益守护和财富传承的最高组织形态,在家族中处于距离家族成员最近的核心圈中,在家族决策中扮演了核心幕僚的作用,是家族内外事务治理的中枢。其完全站在家族的立场上管理和实现家族多种需求,从金融资本的保值增值,到家族资本的悉心守护,从人力资本的传承规划,到社会资本的构建维系,可谓无所不包。
    而家族办公室在国内至今还是个比较陌生的概念,在本土化实践过程中尚未形成具有中国特色的完整、稳定和统一的定义,所以参考家族办公室运作比较成熟的欧美国家的定义后,对家族办公室可以大概理解为:专为高净值资产家族提供全方位的个性化家庭事务、资产管理和财富传承服务,以使家族各方面的资本长期发展符合预期,使积累的财富能够顺利实现跨代传承和保值增值的专业团队平台。国内的家族办公室发展无论是理论上还是实务中均处于起步阶段,理论依据、业务模式和操作流程正在摸索探索和完善的过程中,而对公证法律制度在家族办公室中所能起到的作用更是鲜有研究和论述。为此,本文试对公证在家族办公室中的作用做些粗浅地探讨,以期能对我国家族办公室建设及实现公证的创新发展起到积极作用。
    公信力既是公证的灵魂又是公证实现社会价值的基础,《公证法》实施近十年以来,在广大司法行政和公证人员的共同努力下,公证的社会公信力得到了社会普遍认同,对公证法律需求呈现逐年攀升的趋势,通过公证可以预防纠纷、解决问题逐渐成为人们的共识,现实中人们也的确更加愿意选择公证去和平解决法律问题。同时公证独有的“不伤和气”的非诉法律特性不仅符合中国传统的“厌讼心理”而且与党和国家构建和谐社会的总要求相契合,符合时代发展趋势。公证凭借自身在证据固定和事实证明方面的专业优势可以在家族办公室处理家族事务、资产经营、财产约定、家族信托和投资保护等方面提供法律咨询、证据固定、信用增级、事实证明、纠纷调处以及权益保护等一系列高质量法律服务。具体来说,公证可以在以下领域发挥独特的作用。
    一、公证在家族企业股权治理中的运用
    家族企业是家族财富累积的重要平台,也是家族安身立命的基点,对家族实现永续传承和基业长青来说至关重要。家族成员作为企业创始者拥有企业大多数的股权和绝对的经营权,造成了企业所有权与经营权两大体系中核心成员高度重合,企业治理机制演变成以亲缘为基础的家族成员之间的企业权力分配与制衡模式,使得整个企业治理带有浓厚的宗族色彩。而现实中家族成员持股人员过多造成利益诉求的多样化,导致企业经营决策过程中责、权、利含混不清,管理决策效率及质量很难保证,影响企业持续经营。所以,建立科学合理的股权和经营权双轨机制是必然趋势。
    家族办公室作为企业股权治理的专业团队,可以通过引入控股性质的信托因素,对分散和多元的公司股权结构及持股人群进行重构,实现现代企业治理。通过信托机制,无经营意愿的家族成员将所持有的企业股权转移给信托机构所有并退出企业经营后,已股权信托受益人的身份坐享企业收益。如此一来,通过信托机制的巧妙安排,既实现了企业股权和经营权的分离,又将家族成员股权集中转变成为家族信托受益权,保证企业创造的财富可以继续流转入家族。同时,受托人作为股东对于家族成员让渡出的企业经营权可以择优选择职业经理人来掌管,如此,彻底解决了原有企业决策时受家族成员各自利益和分散意志羁绊的不良影响。职业经理人从现代企业管理方法及企业需求出发,放开手脚从企业发展角度量身设定科学的企业规划,利用专业能力和职业经验管理企业,从而降低企业重大决策失误的可能性,为企业的长期发展和家族基业长青提供智力支持和能力保障。与此同时,较之其他的股权激励方法,利用信托持股机制来实施管理层和员工的股权激励是最周全和最持久的,信托机制可以将所有员工的利益与公司利益紧密地联系在一起,构筑牢固的利益共同体,充分发挥管理层和普通员工的工作积极性和创造性,实现公司人员稳定和高效运转。但是,要使信托机制可以完美的实现上述目的,系统和强有力的公证法律服务保障是必不可少的。
    公证机构作为法定的公共法律服务机构,凭借中立的法律地位和法律职能优势,在参与家族办公室制定和运营家族成员股权信托计划和员工股权激励信托计划时可以提供公证独特的高效、便捷的法律服务,通过独有的最优证明力和证据固定能力为信托计划提供高质量的证据信息增信服务并充分强化信托的执行保障,具体如下。
    1、对家族成员股权可能产生重大影响的婚姻、家庭、债务、税收、处罚、商业、社会等方面的信息,由公证机构负责提供高质量的信息收集查验和事实固定服务。可以说,股权治理有关的活动都是建立在对于证据信息的收集和核实基础之上的,对信息真实性的需求是第一位,在这一点上公证有着天然的优势。公证通过一整套完整的法定证据采集和固定程序可以输出最优证据,确保信息及其所反映的事实的真实和完整,为家族办公室下一步开展股权治理工作提供真实的信息和有力的证据保障。我国《公证法》、《公证程序规则》以及具体的办证指引对于公证收集证据信息和事实证明的标准、内容有着严格而系统的规范,公证员收集核实证据信息、证明事实时必须严格执行规定。与此同时,信息的收集和查验作为公证员的基本职业技能,在公证员的职业生涯中不断被强化和提升,公证员从进入公证机构实习时就开始接受良好的取证训练,并在长期的办证实践中不断锻炼专业的取证能力并丰富实践经验,而且只有达到规定水平的人员才能被任命为公证员。所以,较之其他法律从业人员而言,公证员长期、系统和专业的取证能力培养是保证公证证据获取合法、有效和便捷的坚实基础。在信息收集查验过程中,公证员充分合理运用《公证法》和《程序规则》的授权,依据民商事证据法则的指引,依托公证的机构平台优势与相关机构建立的业务联系,可以顺利高效的实施多渠道、多层次的查证手段,很好的解决信息不对称带来的信息失灵问题。公证员充分利用公证的社会资源优势,通过与社会管理领域其他机构的信息对接和协作建立信息收集和查验的专有通道,安全、高效的获取证据,排除非法和无效证据,以公证方式完成信息的确认,为家族办公室提供高质量的证据信息证明。
    2、公证为信托计划提供最优的风险顾问和意愿确认服务。在家族成员股权和员工股权激励信托计划中,书面的信托计划作为信托当事人信托意思的载体和权利义务的依据,具有重大的意义,各方涉及的信息是否真实可靠,意思表示是否真实有效,协商内容是否一致,文件条款是否明确,各方的权利义务是否平衡等因素对日后信托的稳定运行有着重要的影响。然而,现实中由于诚信制约机制不健全、信息不对称使得信托设立运行过程中的道德风险和利益冲突无法完全避免,各方的文化程度和对信托的熟悉程度存在差异也容易造成对文件的理解偏差,这些负面因素将极大地影响信托安排和执行。公证机构作为证明事实和固定证据的专业机构,公证员作为职业法律人,其职业目标是以不偏不倚的中立立场,通过公证活动来证明事实,明确各方当事人的权利义务和平衡各方当事人的利益从而实现客观实体公平正义,在这一点上,各方当事人的心境与公证员是完全一致的,公证较之其他的法律提供者更加的公正和易于接受。信托文件订立过程中,公证员本着“重实质不重形式”的原则,努力探究和揭露当事人的内心本原,并通过掌握相关证据和事实,在法律层面上揭示法律关系后果,分析和固定各方权利义务,从而让各方当事人能比较客观、全面和准确的认识信托所带来的一系列的结果,提示和强化各方的风险识别意识和能力,避免因信息不对称和认识偏差带来的误解,防止任何一方利用信息优势损害对方利益。为各方真实、自愿的订立信托文件提供专业审慎的法律意见,创造最公平的法律环境。
    3、在家族成员股权和员工股权激励信托计划实施的过程中,通过公证方式强化证据效力处理法律事务。对信托计划运行过程中涉及到的文书送达、保全证据和款项提存时,通过公证方式解决将是最优选择。对于文书需要送达时,公证通过参与送达的全过程,由公证证明所形成的证据具有无可辩驳的证明力和权威性;对于可能灭失或以后难以取得的证据,通过公证形式予以保全形成公证证据后,不仅克服了证据灭失和难以取得带来的不便,还可以在需要时作为当然证据用于诉讼或仲裁;对于信托计划执行过程中产生的支付债务需要支付款项而又履行不能时,可以通过公证提存特定款项来消灭债务,提存公证作为我国《合同法》规定的债务消灭方式,为债务的履行提供高效低成本的法律保护。与此同时,邮寄送达、证据保全或提存作为公证的常规业务不仅非常成熟专业,而且其在社会大众和司法机关的认可度也极高,更易于被社会主体接收或被司法机关所采信,更好地提高司法效率和节约成本。
    二、公证在家族成员夫妻财产约定中的运用
    从真功夫、土豆网、赶集网等公司创始人的离婚财产纠纷案例中不难看出家族成员通过夫妻财产约定对婚姻家庭财产做出合理安排对企业稳定和家族发展是多么的重要。对企业中的家族成员而言,婚姻问题不仅关系夫妻之间的财产分配,更关乎家族企业的股权稳定和发展,如果没有夫妻财产约定公证书等公证法律文件,一旦出现婚姻问题往往伴随着复杂的财产关系,极易演变成旷日持久的拉锯战。尤其对于选择上市的企业而言,婚姻问题处理不善会成为企业IPO最致命的拦路虎,到时候想低调快速处理都不容易,无奈选择议价离婚、高价离婚,付出巨大代价的同时对企业发展造成负面影响。所以通过夫妻财产约定公证,家族成员得以及时合理地明确婚前、婚后的财产和债务范围,优化财产的分配、管理和使用方案,厘清法律关系和财产归属。特别是在企业上市前,夫妻约定能够有效防御婚姻家庭变故对家族和企业的冲击,合法合理并有预见性的规避因婚姻家庭变化对企业带来的不利因素,并可实现“土豆条款”所希望的积极的风险防范效果。同时,夫妻间的财产约定也可以为日后设立家族信托或遗嘱信托厘清财产权属和基础关系,防止日后因财产归属纠纷导致信托瑕疵甚至无效影响财产传承和家族永续。
    所谓夫妻财产约定公证是指夫妻(未婚夫、妻)双方在对婚前的个人财产(债务)或婚后共同财产(债务)的范围、归属和处理达成协议的全过程中,由公证机构根据当事人的真实意愿依法对其订约要素审查后证明其约定真实性、合法性的法律证明活动。本文认为追求财富和营造婚姻幸福都是实现人生价值不可或缺的内容,而夫妻财产约定公证是将二者合理平衡和长久圆融的最佳途径。一方面,对夫妻财产约定进行公证是有效保护婚姻双方基本财产权益,促进婚姻关系纯正、和谐和稳定的重要措施,是保护婚姻家庭不受内、外部负面影响的安全工具,是现代文明家庭应当具有的理性和法制素养,也是社会婚姻家庭观念进步的重要体现。另一方面,夫妻财产约定公证将道德约束的软手段转化为法律保障的硬措施,避免恶意行为对建立稳定家庭和财产关系的影响,有利于维护夫妻彼此的和睦,也符合构建和谐社会的总要求。所以,其本质上与《婚姻法》及社会所提倡的夫妻间互敬互爱、互相扶持的终极目标是一致的,必将在婚姻生活中扮演更加重要的角色。与此同时,《公证法》实施以来公证员严格的任职资格从制度上保证了公证队伍的高素质,依法遴选的具有“高精尖”特性的公证员已逐渐成为公证队伍的主力军,当下公证员的法律素质较之法官、检察官和律师也不遑多让,实践中大量的事实也表明公证为夫妻双方实现风险控制和利益平衡提供有力的法律保障已是不争的事实。
    具体来说,公证的夫妻财产约定还有以下的优势:
    1、法律对办理公证严格而系统的规定,公证行业一贯的中立和审慎的执业习惯保障了公证法律服务的高品质和高水准。一方面,《公证法》、《公证程序规则》以及相关的办证规则从法律制度层面对办理公证的程序步骤做出了标准和科学的规范,公证员在办理公证的过程中,从咨询接待、受理申请、审查资料、询问笔录、调查核实、草拟文书、审批文书、制作文书、送达公证书等环节都必须严格执行标准并接受机构内部和司法行政和公证协会的外部监督;另一方面,公证机构中立专业的职能定位,公证员审慎的职业品质和竭诚奉献的职业操守使得公证成为当事人最可信赖的法律提供者。公证员本着预防纠纷的宗旨,积极发挥公证特色的司法主观能动性,在与当事人接触过程中,细心探究当事人的真实心态,既坚持法律原则又讲求灵活性,根据当事人和案例的特点灵活有机的融入严格的办证程序和审查标准,引导、辅助当事双方将真实的意思以最优的方式表达,及时纠正当事双方在协议过程中违反法律和公序良俗的不当内容,以公证文书的方式强化当事双方对财产约定达成的一致意见,实现对夫妻财产约定内容的证据固定。同时,夫妻财产约定公证事项作为公证机构的常规性业务种类理论已经非常成熟,丰富的实践经验和严谨的工作流程保证公证机构在办理的过程中对于协议的内外部风险的把控能力非常专业,对未来可能的负面、不稳定因素的识别和采取协议预防的经验也已非常丰富,而中国公证协会出台的《办理夫妻财产约定协议公证的指导意见》更是将该公证服务的高品质和高标准推上了新的高峰,而通过鲜活的能动司法更让当事人在办理公证的全过程中真真切实感受到公证特有的非诉优势。
    2、公证书作为法定的公文书,其证据效力大于私文书,已经为有效公证文书所证明的事实,当事人无需再举证。公证书较之其他方式更有说服力,更具证据效力,我国《公证法》、《民事诉讼法》及最高人民法院相关司法解释分别从立法和司法的角度明确了公证文书所具有的当然证据效力。实践中公证书的公信力、法律权威性和证明效果也已得到社会的普遍认可和尊重,公证书依法对事实的确认和证据的固定可以很好防止擅自对约定效力的否定及变更文书内容的行为。另一方面,夫妻双方一旦日后出现婚姻失败需要诉诸法院时,公证书作为无需举证的证据可以被法院直接采信,不仅可以减轻法院的诉讼压力提高司法审判效率,更可以大大降低离婚双方诉讼过程中人力、物力、财力和精神上的消耗,最大程度的避免原本因为举证不力导致的不利后果或财产分配意见相左致使矛盾升级,而且将明显的缩短原来可能旷日持久的离婚诉讼时间,将离婚可能造成的负面影响降至最低,公证书高效、安全、快捷、省心的证明能力和执行效果对于家族企业股权稳定、经营平稳和基业长青都将起到积极地保护作用,尤其对拟IPO的家族企业来说,此举是将负面影响最小化的最佳途径。
    3、公证档案管理完善的制度和细致的流程确保了包括涉及当事人在内的所有的材料、信息的绝对安全和保密。一方面,我国《公证法》、《档案法》、《保密法》、《档案法实施办法》、《公证程序规则》、《公证文书立卷归档办法》和《公证档案管理办法》等法律规章共同组成了公证档案管理的严密法律体系,要求公证机构和公证人员对在办理公证过程中获取的相关个人信息资料履行严格的保密义务,同时为确保保密义务履行到位不打折扣,各公证机构、各级公证协会和司法行政机关在各自的职权范围内建立了严格的保密行为督查程序和内外部监督机制,未经当事人允许任何人都不得查询公证信息。另一方面,按照司法部的统一部署,全国各省市区所属区域范围内的公证机构已经陆续完成公证档案管理基础软硬件升级改造工程,公证档案管理设备、保密手段、网络技术等方面设施得到更新和强化,按照公证标准化建设要求,档案管理工作的各项规章制度得到进一步标准化和精细化,档案的收集整理、立卷归档、统计移交、借调查阅、保管防护、鉴定销毁等环节更加规范,使档案安全和保密有了切实的落实和保障,以上的多重举措共同为公证高度的保密能力创造了条件。
    4、大量的现实案例表明在正常的夫妻关系存续期间,双方基于夫妻感情和信任关系,对夫妻财产约定文件的保管防护意识不强,甚至会有约定了以后就一切安全的心态,而现实中一旦任何一方利用配偶的善良心理或技术手段恶意隐藏、篡改甚至毁损文件(即使将约定文件保存在诸如银行保险柜中的,对方也可以凭借夫妻身份和银行关系获取),另一方是无法及时知晓和做出反应的,在受到损害时想要举证证明夫妻财产约定的原始事实内容也绝非易事,到时候只能追悔莫及。而在办理夫妻财产约定公证的过程中,经过双方签署的约定文件正本将依法由公证机构立卷存档,成为国家档案永久保存,法律制度的系统完善和内外部监督机制的双保险百分之百确保了夫妻财产约定材料的绝对安全可靠,同时,未经法定程序任何人无权查询公证信息,而在需要时由当事人双方或司法机关依法调取相应材料并可以作为证据直接使用。所以,寻求公证证明夫妻财产约定不仅能够切实解决以上的隐患,而且更加有利于双方正确看待夫妻财产约定,使夫妻婚姻关系更加稳定。
    三、公证在家族成员遗嘱信托中的作用
    随着国内企业的“创一代”们陆续步入老年,对他们来说如何能够实现所积累的财富安全传承,所建立起来的家族基业长青是比眼下赚钱更加迫切的现实需要,而传统的遗嘱(遗赠)继承、购买巨额保险或共同资金账户等方式虽然可以实现向下一代传递财富的功能但是均无法实现家族财富永续传承的目标。社会需求的客观存在使得人们最终将目光投向了机制灵活的遗嘱信托,利用遗嘱信托代际传承和风险隔离机制,遗嘱人可以自由安排在其去世之后遗产管理规划,制定具体的财产管理和分配规则,灵活的选择信托受益人,实现财富的永续传承等。与此同时,自新中国成立以来办理遗嘱、处理遗产继承分配就一直是公证机构的基础业务,完善的理论体系、丰富的司法实务经验和广泛的社会认知度使公证具有无可比拟的优势,公证机构参与遗嘱信托订立和执行全过程是再合适不过的,具体体现在以下几个方面:
    1、根据我国《继承法》、《民事诉讼法》、《公证法》和最高人民法院相关司法解释的规定可知,经过公证的遗嘱具有最高的法律效力,任何机构和个人出具的任何形式的与公证遗嘱相抵触的遗嘱性质文件均不被法律所认可,所以,我国关于公证遗嘱的法律规定清楚明白的从法律层面确立了经过公证的遗嘱信托文件所具有的绝对证据优势地位和最高法律效力。与此同时,自我国《公证法》实施以来,在广大司法行政、公证协会和公证人员的共同努力下,公证的社会知晓度不断提高,公证的公信力得到社会广泛认可,公证文书的国家公文书效力和司法权威性深入人心并受到社会普遍尊重,公证作为法律公平正义的代表已经成为毋需多言的事实。
    2、对于家族成员来说,确保遗嘱信托生效前的内容保密及执行中的隐私保护是重中之重,在这一点上,公证具有其他任何机构和个人无法比拟的优势。首先,公证机构的整体改革已趋完成,公证机构性质已经由原来的国家行政机关转变为社会事业体制,完成了与原行政体制的脱钩,成为独立核算的事业法人,并依法独立行使社会公共法律服务职能,性质的改变和身份的变化使得公证机构及其公证员能够更加敏锐和快速的对社会需求做出有效反应,更加关注当事人的公证法律体验感受,并可以在公证办理过程中有针对性的提供定制法律服务,在法律规定和隐私保护方面寻求最大的平衡。其次,按照《公证法》、《档案法》和《公证程序规则》的规定,遗嘱人和遗嘱信托的所有信息作为国家机密在遗嘱人健在时绝对保密,除遗嘱人外任何人不得查询,只有当遗嘱人去世之后,依据利害关系人的申请才能依法查询,所以公证卷宗的保密级别和安全性是最高的。同时,法律法规对公证机构和公证员保守当事人信息有着严格的规定和健全的监督机制,惩戒机制也十分完备,可以有效的起到警示作用。法律法规的完善为公证机构及公证员对当事人信息保密奠定了坚实的法律制度保障。而且必须要说明的是,相较其他机构来说,公证机构作为国家设立的不以营利为目的的具有社会公益属性的公共法律服务机构,其诚信度、职业操守和抗风险能力都是最优的,即不存在商业利益冲突下的信息泄露,也不会出现个人机构破产消失的可能,公证机构的隐私保密能力和可靠度无疑是最好的。
    3、公证机构作为国家设立的中立、专业的社会公共法律服务机构,办理公证有着严格细化的办证程序,公证员作为职业的法律从业人员,凭借专业的法律素养和不断积累的司法经验,可以从多层面、多角度去指导和强化当事人真实、妥当的表达意愿。公证员在充分听取遗嘱人订立遗嘱的目的和对未来家族财产传承和事业安排的心愿后,秉承尊重和彰显遗嘱人意愿的原则,以专业的法律能力,竭尽所能以最贴切的法律语言设计遗嘱信托条款,延伸和固化遗嘱人意志,将当事人的个性化需求转化为真实、丰满和有效的法律文件。同时,在办理遗嘱信托公证的过程中,充分发挥公证特有的纠纷预防和公证能动性,运用法律专业知识对当事人需求的合法性和可执行性进行必要审查,提出符合遗嘱人私人特点的法律建议,审慎地剔除与法律法规、公序良俗相冲突的不当内容,确保遗嘱信托条款的真实、流畅和有效,平衡各方的利益,达到最佳的法律效果。值得一提的是,遗嘱业务作为公证机构的常规业务,在几十年的理论和实践积累过程中已经非常成熟,严格细腻地办证程序,专业热情的服务作风将带给立遗嘱人既温馨又庄重的司法体验,让当事人真切的感受到公信天下的公证魅力。在遗嘱信托公证办理过程中,将有两名公证人员互相配合全程负责,遵循严格的遗嘱公证程序规则,与立遗嘱人充分沟通和交流后,将当事人个性化的表达内容详细记录并转化为高质量的遗嘱信托公证文件,对整个公证的办理过程全程实时录像,以文字、视频等全方位的方式保全和保障当事人订立遗嘱意愿和遗嘱内容的真实性。
    4、在办理遗嘱信托公证的过程中,公证员将依法对遗嘱信托文件下述重点内容的合法和适当性提出意见和建议。我国《信托法》中规定了遗嘱信托除符合《信托法》的基本规定外,还应当符合《继承法》对遗嘱订立的规定,同时,司法部颁布的《公证程序规则》和《遗嘱公证细则》对于公证遗嘱的办理流程和具体规则也都做出了具体明确的要求。所以,公证员在办理遗嘱信托公证时,将按照《信托法》、《继承法》和司法部的规章去审查和拟定遗嘱信托文件中的各项条款。具体包括:(1)遗嘱人必须具备相应的民事行为能力。(2)遗嘱人用遗嘱的对财产设立信托的意愿必须真实和明确。(3)遗嘱信托采取公证文书的形式,信托目的必须合法,对于私益或公益信托进行明确。(4)遗嘱中明确规定了受托人和受益人的权利和义务。(5)遗嘱中明确和合理的设定了受托人获取报酬内容。(6)明确信托财产的范围、种类及状况,信托财产必须属于遗嘱人的个人财产,合法且无产权瑕疵,同时,对于信托终止条件及之后的信托财产归属做出规定。(7)遗嘱中明确了受托人对信托财产的管理、运用和处分方式。(8)遗嘱信托文件中对继承法中规定的特留份做出妥善安排。(9)遗嘱人生前债务的核实确认程序,遗产的清点确认程序及参与机构和人员的权利和义务,债务、税款、丧葬费、受托人管理费用等的支付流程和负责机构。(10)明确公证机构的遗嘱执行人和遗嘱信托监察人身份和相关的权利和义务。(11)遗嘱信托文件的修改或废止条件和程序。(12)遗产纠纷时公证机构遗产保管人身份及其权利义务。(13)遗嘱人死亡后需要通知的亲属范围和其他人员。(14)对于海外遗产的查明和清点程序和参与机构人员。(15)对于因家族、社会、战争、法律、政策等外部原因导致信托目的难以实现或实现不利时的信托调整程序和规则。
    5、公证机构在遗嘱信托执行时的独特作用。信托文件中选任的受托人能否忠实的履行信托义务,是遗嘱信托目的能否实现,遗嘱人意愿能否圆满达成的关键。如受托人是信托公司或其他金融、理财机构时,虽然这些机构在财产管理和增值方面具备实力,但其作为商事主体本质上是追求自身赢利的,所以能否对于道德风险和利益冲突做出有效的规制和监督令人担忧,同时,其并非专业的法律机构,在处理信托事务时无法时刻从法律角度去考虑如何以最合适的方式实现立遗嘱人的意愿并维护受益人的权益,在遇到法律纠纷和问题时也没有专业法律能力去及时有效预防矛盾加深;如受托人是自然人,不论是立遗嘱人的亲朋还是挚友,也都无法完全排除日后的道德风险和利益冲突而且个人也未必总是有足够的能力使得财富保全、增值及处理各种突发情况。而依据《公证法》的规定,公证机构作为依法独立行使公证职能,承担民事责任的证明机构,具有法定的中立性、法律实践专业能力及严密的组织管理体系,法律权威性和社会认可度也很高。这些都为公证机构担任遗嘱执行人和遗嘱信托监察人奠定了良好的基础。具体来说,公证参与遗嘱信托执行全过程可以作如下设计和安排。
    (1)公证机构在收到遗嘱人去世通知后,以遗嘱执行人的身份启动遗嘱执行程序,核实死者死亡信息、确认死者近亲属、受托人、受益人身份。
    (2)召集死者的近亲属、受托人、受益人以及遗产管理委员会成员召开遗嘱执行会议,在确认公证遗嘱信托文件的唯一性后,宣布遗嘱内容,如实记录各方对遗嘱内容的态度,监督遗产执行各方参与人按照遗嘱信托文件明确权利和义务并以书面形式予以固定。
    (3)对外发布死亡公告,对外界所申报的死者生前债务依法登记造册并对死者生前债务和债权人的真伪进行核实,在债权人认为该遗嘱信托损害其利益而提起撤销之诉时,配合受益人、受托人积极应诉。
    (4)会同遗产清点机构人员对遗嘱中提及的财产种类、数量进行清点,对存在争议的财产部分及时启动相应的法律程序确认处理;对遗产清点报告确认无误签字后提交受托人、受益人。
    (5)对于遗嘱中的海外财产部分(包括港澳台地区),根据当地法律规定,以公证文书形式制作相关法律文件后提交受托人、受益人或遗产管理委员会,并参与处理海外遗产确认和继承事宜。
    (6)协助受托人或遗产清点机构人员结算死者丧葬费、生前各项合法债务(包括税款)及其他遗嘱执行的必要费用。
    (7)协助受托人办理遗产信托财产的所有权转移登记手续。
    (8)对于简单的诸如按月向受益人支付金额的内容,公证机构以遗嘱信托执行监察人的身份监督受托人的履行过程,按照遗嘱规定对受托人的不当之处及时纠正,在必要时将相关内容提交受益人或遗产管理委员会处理。
    (9)对受托人管理和处分信托财产是否符合立遗嘱人的意愿进行全程监督;对受托人违反信托目的处分信托财产的行为要求及时纠正;对受托人因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的,协助受益人办理追讨赔偿事宜。
    (10)当受托人和受益人对于信托事务执行产生纠纷时,凭借公证不伤和气、非诉的法律特质,积极调处纠纷,对于相关证据及时收集和固定,在必要时提供给权威机构。
    综上,公证机构在立遗嘱人遗嘱信托计划中可以扮演极为重要的角色。从订立到执行的全过程中,公证凭借完善的制度保障、全面的职能优势、普遍的社会公信力以及几十年积累的高品质法律服务能力,可以为家族成员通过遗嘱信托安排财富传承和实现基业长青计划提供安全、高效和私人化的公证法律服务。
    四、公证在信托投资风险控制中的运用
    家族信托在实现财产传承过程中,确保信托财产保值和安全增值是基础也是前提,是家族办公室和家族成员最为关心的事情,也是信托受托人最核心的信托义务。然而,资本市场中信息不对称和交易对手信用风险的客观存在,使得受托人想要胜任职责并不轻松,说到底,理财背后的本质其实就是在经营和管理信用风险。众所周知,在这样一个信用风险频发,法律纠纷爆发的时代,通过法院诉讼渠道来解决法律纠纷所付出的综合成本过高,尤其在视时间为金钱的资本市场中,法律纠纷的诉讼处理方式不仅意味着将耗费巨大的人财物而且更将付出无法衡量的时间和机会成本。所以,对受托人而言,在运营信托财产投资理财的时候,有效的管控信用风险并且在出险时能有一种机制方便、迅速、非诉的实现债权显得格外重要,而公证作为证据收集和固定的专业机构,不仅可以提供全方位的证据管控法律服务,而且公证所独有的强制执行效力更是债权高效、便捷、快速和非诉实现最强有力的司法保障手段。通过公证机制赋予投资合同强制执行效力后,在发生金钱给付违约时,当事人可以跳过繁冗漫长的审判程序而直接进入执行阶段,快速启动对被执行人的强制其给付金钱的程序,从而极大地减少了诉讼成本和诉累,所以,在建设法治社会和提倡和谐司法的当下,公证的强制执行机制作为典型的ADR解决方式,无疑将成为守护资产管理计划安全,实现投资纷争非诉解决的最优方案,具体内容如下。
    1、在遴选交易对手时,辅助受托人完成对交易对手的尽职调查,强化证据效力。尽职调查是了解交易对手基本情况,评估未来投资风险的重要依据,对后续计划开展顺利与否有着重要的影响,所以,掌握交易对手完整、真实的信息是投资计划安全实施的前提和基础,不断提高信息证据收集能力和证据效力显得非常必要。在整个调查过程中,公证通过一整套法定的证据采集和固定程序可以协助受托人完成对于交易对手相关信息和证据的收集、固定和强化,确保信息的真实和完整。公证人员凭借在证据处理方面的专业素养,通过发挥公证的司法主观能动性,可以为投资项目提供尽职调查证据收集咨询意见,设计有针对性的多元、多层次的证据收集核实操作清单,使得相关证据之间可以形成证据链,避免孤证的出现。同时,依托公证平台的公信力和社会资源整合优势,综合运用公证程序规则和民事证据采证相关规定,通过公证机制增强各种查证手段的合法性和权威性,最大限度的排除非法证据,输出最优证据,在最短的时间内帮助受托人完成对证据的固定和查验。对收集的碎片型证据,公证员可以依据法定的证据规则,遵循公证员职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,为受托人提供定制的针对性的法律意见书。在尽职调查报告提交受托人的投资委员会和信用评审委员会对项目投资可行性和风险进行评估时,公证可以法律专家的身份参与并从非诉的公证法律角度,针对可能的风险点和法律关系模糊地带提出法律防范意见。同时,公证通过对信用评审委员会评审会全流程的现场监督公证,依照国家有关法律、法规、规章和信用评级机构的信用评审规则,对评审委员会是否按规定程序评审进行监督,保证每一个环节都建立在真实、合法的基础上,防范利益冲突,提高投资评估的客观度和权威性。通过在尽职调查过程中融入公证机制,强化证据效力和程序规范性,为下一步开展交易谈判、合同签订提供真实的信息和有力的证据保障。
    2、在签订投资合同的过程中,提供专家级的法律咨询意见,固定各方对权利义务达成的一致意思表示,设计针对未来可能出现的强制执行的非诉实现方案。合同作为当事人协商一致后意思表达的载体和权利义务的依据,订立过程中各方的信息是否真实可靠,意思表示是否真实有效,文件内容是否清晰明确,各方的权利义务是否平衡等因素对日后合同履行有着重要的影响。然而,现实中订约各方的文化程度以及对合同条款的理解角度存在差异都会造成重大误解,这些负面因素将极大地影响各方信息交换和真实意思的表达、文件内容的公允和各方权益的平衡;同时,由于诚信制约机制的缺失和信息不对称的客观存在使得合同日后履行过程中的信用风险和利益冲突也难以完全避免。所以,在时间和机会成本为王的资本市场中,寻求诉讼之外的高效、有力、非诉、和谐的法律方式对此进行必要的预防和规制显得尤为重要。公证的价值及公证员的职业追求乃是通过公证证明活动来明确权利义务,平衡各方利益,规制不法,缓释纠纷,降低成本,从而实现实体正义。在这一方面,各方当事人的心境与公证目的是完全一致的,公证参与其中更加易于被接受和认可。合同订立过程中,公证员努力探究和揭露当事人的本愿,本着“重实质不重形式”的原则,以专业的视角在法律层面上明确法律关系、后果和事实,分析和揭示各方的权利义务,从而让各方当事人能比较客观、全面和准确的认识自己合同行为所带来的一系列的结果,强化各方的风险识别意思和能力,避免因信息不对称和认识偏差带来的误解,防止任何一方利用信息不对称损害他方利益。同时,对于可能的信用风险和利益冲突通过赋予合同强制执行效力的方式给予法律保护,对各方经过充分沟通表达出的希望通过公证强制执行来快速处理未来违约情况的意愿后,在评估各方履约能力、资信等级和违约概率等风控因素后,公证可以提供菜单式的强制执行合同条款定制服务,在合同释明和风险揭示后,如实固定各方对强制执行的表态,为未来强制执行程序的启动准备基础法律工具和定制操作清单。公证机构积极引导和辅助当事人将未来可能的强制执行场景进行预设,从受理到出具证书的全流程各个节点的必选和自选条件进行事前明确,执行程序的触发条件构成因素,违约事实的认定方式,当事方异议的提出流程,强制执行证书的出具等环节都会无缝对接形成系统的执行方案,在需要时可以高效启动快速实现债权。
    3、在出现合同约定的违约情况时,启动强制执行确认程序,在最短的时间内固定违约证据,明确强制执行内容,形成可供法院直接强制执行的法律文书。守约方将交易对手已经存在违约事实的初步证据提交公证机构后,公证机构将按照合同约定内容以及合同法等法律法规的要求对交易对手是否存在合同约定的违约情况进行识别,在确认交易对手的违约情况已经触及强制执行程序启动条件后,将按照当事人事前预设的强制执行确认程序和操作清单进入强制执行准备模式。公证机构将通过合同中预留的通讯方式并结合法定的其他沟通方式向违约方询问违约具体情况,在交流的过程中如实细致地核实和固定相关违约证据,按照确认程序和操作清单中指令的步骤,清晰明确的固定违约证据证明违约事实。同时,将违约证据和情况及时反馈给守约方听取其意见,尤其对于双方有意向进行调解的,公证机构将利用非诉不伤和气的职能优势和预防纠纷避免诉讼的专业能力积极在双方之间进行调解工作并提供咨询意见,对于双方能够达成一致意见的内容忠实而迅速的起草调解协议,并凭借公证的最优证据力固定双方意愿,赋予调解协议强制执行效力,使得双方的调解意愿能够在法律框架中充分受到尊重,达成的协议能够得到法律的强有力保障,守约方的利益能够最大程度的被保护。另一方面,对于无法进行调解的债权,公证机构将及时按照程序规则的要求,在完整的执行合同预设的违约确认程序时充分固定违约证据证明违约事实,之后将按照合同约定的违约金计算标准准确确认违约相关金额,并最终在强制执行证书中将违约情况相关证据和事实以及应当强制执行的标的和金额以法律文书的形式予以明确,便于执行人提交法院执行。同时,通过公证机构与法院执行机关建立的沟通协调和信息共享机制,公证机构可以更好的帮助执行申请人与法院进行沟通,从而能够在最短的时间内完成司法执行,维护申请人的权益。
    五、结束语
    随着国内“创一代”们正陆续步入老年,对基业长青和财富传承的需求变得愈发迫切,同时家庭财富的不断增长也客观上培育了社会对财富管理的重视,所以,如何有效管理财富,在保值增值的同时完成财富的传承必将成为国内财富领域新的焦点。家族办公室作为守护家族基业永续的“全能管家”必然受到市场的欢迎,成为国内高净值人群实现家族传承、基业长青的首选。在家族办公室的家业规划和财富管理过程中,法律事务的处理至关重要,而公证独有的证据处理、最优证明力以及非诉机制正可以为家族办公室的运作提供强有力的法律服务。当然,家族办公室作为资源整合和运作的专业平台,汇聚了各领域的专业人才,公证机构只有通过与教育、移民、税务、律师、会计、职业经理、金融等领域的专业人才精诚合作,才能更加充分的发挥公证服务市场需求的作用,实现公证的社会价值。本文相信,通过大家的共同努力,作为财富管理皇冠上明珠的家族办公室必将成为国内高净值人群实现家族传承、基业长青的首选。




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