[ 肖佑良 ]——(2015-8-15) / 已阅24049次

案例四十五、甲在某商场从事电脑专柜的销售业务。甲所在的商家规定，销售人员销售量较多时，可以获得一定奖励。而且，销售人员在销售过程中，可以在商店定价基础上，下浮10%销售电脑。甲为了提高自己的销售业绩，将所负责销售的电脑以低于商家定价的50%的价格出售，由于销售的台数较多，导致该商场损失惨重。甲的行为应如何认定？张教授认为甲毁坏的不是他负责销售的电脑本身，而是电脑本身应在交易中具有的财产价值。这与我们经常讨论的另一个案件十分相似。例如，甲盗用乙的股票账户后，以高价买进低价卖出的方式造成乙损失几百万元的后果。实务部门认为甲的行为成立故意毁坏财物罪。他毁坏的对象就是乙股票账户中的财产性利益。只要认为财产性利益能够成为故意毁坏财物罪的对象，就应该能够将我们讨论的这个案件中甲以越低价出售电脑的行为认定为故意毁坏财物罪。
笔者认为，甲的行为系无权代理的民事案。甲的行为属于超越代理权限的行为，给被代理人造成经济损失的，法律规定应由代理人负责赔偿。可见，这种行为不构成犯罪，只需要赔偿被代理人的经济损失即可。张教授认为毁坏了电脑本身应在交易中具有的财产价值的观点，不符合实际，因为电脑的价值并没有任何受损，只是通过交易发生了转移，由原来的店主转移到了购买电脑的客户手中。如果购买电脑的人继续按应有的价值出售电脑，电脑本身应在交易中具有的财产价值仍然存在，并没有“毁坏”。故意毁坏财物罪中的“毁坏”用语本意是“毁灭、损坏”，主要是针对有体财物的毁灭损坏，物主及他人都无法使用情形。张教授把“毁坏”的适用范围扩充到无形的财产价值领域，显然是任意扩大解释。另外，用户的股票账户中除了股票就是存款，属于刑法意义上财产范畴，与普通的财产性利益有区别。

案例四十六、钱某为国有邮政储蓄单位的工作人员。钱某在为自己的父亲办理存款业务时，将父亲分4次交给他的6万元人民币办理存款手续，将存折交给父亲后，钱某利用自己的职务之便，将父亲存款的记录从电脑中销掉，然后将6万元用于个人投资。父亲以为自己的钱已经存在了银行，实际银行电脑中没有父亲的存款记录。父亲发现自己无法取款时，向公安机关报案导致案发，钱某的行为构成什么罪？张教授认为钱某如果将他父亲存到银行的6万元人民币用来投资，是他意识到了这笔钱是他父亲存进来的，他将这6万元用来投资，实际上使用的是自己父亲的钱，而不是公共财物。从一般社会生活经验来看，一个儿子想把自己父亲的钱用于投资，在情理上也是能说得通的。钱某把父亲的钱据为己有这一点上，可以认为钱某构成侵占罪。也就是说，教授不认为本案中的6万元人民币是国有邮政储蓄单位占有下的公共财物，所以，钱某的行为不构成贪污罪。
笔者认为，钱某的行为系挪用资金案。银行柜员其实是金融系统中的苦力，跟工厂生产流水钱上的操作工是一样的性质。许多人对此并不理解。柜员虽然接触银行资金，但是对资金都没有单独的管理权限，其管理权限甚至达不到国有事业单位收费员、售票员的水平，最多算个银行资金的辅助管理人。例如，每天经手的资金下班后，收费员、售票员还可以自己管理，柜员经手的资金都要统一上交金库。因此，笔者认为柜员从事工作主要是劳务性质的而不是职务性质的，故认定成立挪用资金罪，而不是挪用公款罪。
钱某父亲存款之后，存折上是有真实存款记录的，银行必须对此承担兑现的责任。要是打官司，那么存款单位是无条件要支付的。钱某把父亲的钱存入银行之后，6万元现金就成为了银行资金。钱某利用职务之便，冒用他父亲的名义把存入银行的6万元存款接着又取了出来，是背着父亲操作的。钱某父亲不提取存款，那么银行不会发现问题，一旦钱某父亲提取存款，就会发现银行实际欠了钱某父亲6万元现金需要兑现。因此，这种利用职务之便实施的挪用资金的行为，构成的是挪用资金罪，而不是什么侵占罪。侵占罪的观点，是对钱存入银行后不再是存款人的钱，而是银行资金的这一事实，搞不清楚的缘故造成的，犯了常识性错误。


上述案例的定性折射出张教授存在二个明显缺陷，一是知识面不足，面对事实不清的案情容易犯想当然的错误，陷入主观主义的泥潭；二是无视通说及司法实践的实际，随意扩大法条用语的内涵。刑法是面向社会公众的，对刑法的解释不允许背离社会公众一般人的理解。教授对不少刑法条文及其用语的解释，除了他自己及刑法专业人士能够理解之外，很少有人能够理解，显然超出了国民的预期，违背了法条的立法意旨，这种所谓的实质解释都是违反罪刑法定原则的。

刑法打击的目标是直接行为，一般是直接符合犯罪构成要件（法条）的行为，也可以是直接造成危害结果的行为。直接行为是案件定性的关键所在，尤其在案情复杂的情形下，直接行为就是案件准确定性的指南针，使人不会迷失方向。三段论定罪模式没有这个指南针，容易丧失方向感，陷入迷魂阵，就是刑法学专家都是不能幸免的。张教授对于直接行为的概念，并没有清醒的认识，对一些常用的法条都存在多处理解错误，其实质是没有把罪刑法定原则真正放在心上。尽管张教授反复强调自己是坚持罪刑法定原则的实质解释论，可是在案例分析中常常成为空头支票，无法兑现。对此，从上述四十多个案例分析中可以得到充分的诠释。必须承认，教授的法理论证功夫是非常了得的，那怕就是荒谬的观点，也能达到“言之凿凿”“滴水不漏”的程度。在很多案例中，教授存在知识面不足的问题。不过，教授利用熟练的法理论证技巧，扬长避短，似是而非地解决事实不清案件的定性问题，其实质就是主观主义作祟。教授极力推崇的所谓实质解释论，应用到实际案例中，要么与事实相违背，要么与法律规范不符，问题之大错误之多，达到了令人难以置信的程度。

笔者认为书中的不符合实际的观点多是个小问题，然而这本书成为畅销书才是个大问题。这说明刑法学高等教育存在着严重的偏差——过于强调法理逻辑的作用——已经形成大气候了。具体表现有检察院重心放在法庭辩论，法院强调判决书的说理论证，等等。这些都是捡了芝麻丢了西瓜的表现，没有抓住主要矛盾，是司法机关面对众多疑难案例深感力不从心的主要根源之所在。刑事司法的主要矛盾在于案件事实清楚是否清楚，法律适用只是次要矛盾。在法律适用中，形式适用是主要矛盾，实质适用是次要矛盾。在实质适用时，法理论证才是必要的；在形式适用时，法理论证是多余的。可见，强调法理论证，无非是抓住次要矛盾的错误导向，这种工作思路和方法是不可能取得良好效果的。事实上，不管是什么疑难案件，只要案件事实清楚了，应用直接定性模式办案，法庭辩论和判决书的说理论证根本不成为问题，最多算个迎刃而解的小问题。例如，一起普通的盗窃案，事实清楚，法庭辩论或者法理论证会存在问题么？令人遗憾的是，许多法律人包括张教授等刑法学家在内，认为自己是专门解决案件法律适用问题的专业人士，接手案件后就把注意力集中在法律适用上，以至于案件事实是否清楚往往被忽视了，结果把主次矛盾的顺序恰好颠倒了，造成办案效率大幅降低，办案质量严重下降的后果。我国刑法学界存在的这种重法理逻辑的偏差，严重影响了学子们及实务界，对我国刑事司法将造成长期的消极影响。具体表现有经常召开检委会审委会研究定性把握不准的案件，相同案件的刑事司法判决出现了“百花齐放”“百家争鸣”的现象，等等。相比之下，直接定性法具有三段论无法比拟的优势。如果法学教育及实务部门推广应用直接定性法，当前实务部门中的许多问题将迎刃而解，办案效率成倍提高，并能确保办案的质量。


作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良

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