[ 肖佑良 ]——(2015-8-15) / 已阅24024次
评《刑法的私塾》之缺陷
提要：书中所谓的实质解释论，应用在案例分析中，要么事实不清时陷入想当然的主观主义泥潭，要么随意扩大刑法条文及其用语的内涵与外延，本质都是违反罪刑法定原则的。从案件事实中寻找直接行为的直接定性法，直接、简单、高效、准确，其结论具有客观性、唯一性，具有传统三段论无法比拟的优势。在刑法学教育和司法实践中，存在片面强调法理论证的错误导向，是捡了芝麻丢了西瓜的表现，严重制约办案质量和效率的提高。
网上聊天时，常有人拿刑法学家讲述的案例观点，佐证自己的意见。这本《刑法的私塾》中的案例被人多次提上来讨论，一些奇怪的观点激起我的好奇心，便从网上购买了这本书。长久以来，我不看刑法学家出版的理论书籍，主要是此类书籍对实务办案参考价值较少。这本《刑法的私塾》应该说是我看完的第一本刑法学理论书。
书中第一课是讲述实质解释论与形式解释论。刑法条文应如何解释的问题，刑法学家们分成二派，一派主张形式解释，一派主张实质解释。一派提出《刑式解释论的再宣示》，另一派回敬《实质解释论的再提倡》，多少年来都是这样争论不休。刑法条文作为原则性的规定，本身就是从实际案例中归纳出来的。法条一旦被立法者确定下来，肯定是当时的法学专家们，依据司法实践中所掌握的案例，集中集体智慧归纳总结的结果。必须尊重法条字面含义，相信原则性规定是不会有错的。在实务中，形式解释是主要的、是主流，实质解释是次要的、是支流。前者应对普通情形，就是形式与内涵相统一的情形；后者应对特殊情形，就是形式与内涵不一致的情形。两者之间是相互依赖、相互补充的对立统一的关系，不存在谁吃掉谁的问题。一些刑法学人自诩为坚定的形式解释论者或者实质解释论者，把两者对立起来，妄想压倒对方一统天下，是犯了只见树木，不见森林的错误。
严格来说，两种解释方法都是演绎思维，没有本质上区别，只是演绎过程中强调的侧重点不同罢了。形式解释论更关心形式，实质解释论则强调实质。笔者认为，这种定罪时解释法条的演绎思维复杂、容易出错、效率低，远不如定罪时不解释法条的归纳思维简单、不易出错、效率高。与演绎思维相对应的三段论间接定性模式，在案件事实与法条之间通过法理论证架设桥梁完成定罪过程；与归纳思维相对应的直接定性模式，在案件事实与法条之间直接接轨，无需法理论证。
所谓直接定性模式，强调案件事实清楚，能符合常情常理及能够经受相应领域常识的检验。注意力集中在案件事实和法条上，不要离开半步，从案件事实中寻找直接行为，直接归纳提取犯罪构成要件，根据主客观一致+全面评价+禁止重复评价原则确定案件的定性。这种模式完全不需要解释法条，也没有法理论证的过程，最强大的优势是结论本身的客观性，是无法推翻与抗辩的，不存在公说公有理，婆说婆有理的问题，确保了定性结论的唯一性、准确性。该模式要求知识面一定要宽，与案件事实相关领域的常识都要掌握，这是准确认定案件事实所必不可少的。法条掌握字面含义或通说就可以了，对刑法学其他理论的学习不作要求，但阅读大量案例分析必须要做到，至少要阅读3000至5000个典型案例，准确把握犯罪构成要件的内涵与外延，能达到融会贯通的境界。刑法条文来源于案例事实归纳的结果，本身就是终极的刑法理论。从案例事实中寻找直接行为，直接归纳犯罪构成要件，这是案件定性的捷径。这种定性方法直接，简单，准确，高效，而三段论间接定性方法正好相反。
传统的定罪思维需要对法条进行解释以适应实际案例，这种演绎思维的重点放在法条的解释上，轻忽了案件事实本身，很容易犯两方面想当然的错误。一方面对法条的解释容易想当然；另一方面对案件事实认定也容易想当然。这些想当然的错误，足以使演绎思维偏离正确的轨道，得出错误结论。形式与内涵相一致时，是不会有问题的；形式与内涵不一致时，形式解释是不能用的，要实质解释才行，透过现象看清实质才能准确定性。必须要强调的是，此时尽管形式与内涵不一致，但是案件事实仍然是清楚的，没有缺失或者模糊的地方。
张教授坚称自己的实质解释论，是在坚持罪刑法定原则范围内进行的。事实证明，这是教授自己都远未达到的理想境界。要达到这个境界的前提条件是，具备广泛的知识面，对不同行业领域中发生的案件事实都能准确理解把握好。唯有事实清楚，了解案件本质，才能够应用实质解释论解决形式与内涵不一致的案件定性问题。现实的情况是，司法人员及刑法学家的知识面往往不够，尤其是发生在特定行业领域中的案件，涉及相关的专业知识不理解不掌握，对案件事实是否清楚容易产生错觉，把案件事实缺失或者不清的情形，作为形式与内涵不一致但案件事实清楚的情形对待了。一旦发生这种情况，面对不清不楚的案件事实，形式解释一般无法使用，只能借助实质解释论来解决问题，此时犯想当然的主观主义错误几乎是不可避免的，最终逃脱不了违反罪刑法定原则的命运。张教授所谓的实质解释论，主要就是指这种案件事实不清的情形，形式上是打着实质解释论的旗号，本质上是想当然的主观主义，违反罪刑法定原则。例如许霆案，张教授并不了解ATM机的运行机制及故障情形所表现出来的含义，不能真正理解好案件事实，此案与主人忘记锁门的房间完全没有可比性，可是张教授虚构了涉案ATM机与主人忘记锁门的房间具有相同的性质，这种想当然的观点铸成了大错。张教授的实质解释论另一种情形，就是随意扩大刑法条文及其用语的内涵与外延，无视通说及司法惯例。实质解释论注定了不会成为主角，只会成为配角，但也决不会消亡。实质解释论成为主角之日，必定早就到了刑法修改之时。张教授对许多案例大量应用实质解释论，让大家及张教授本人产生了一种严重的错觉，似乎实质解释论可以大行其道、发扬光大了。其实，这些似是而非的表象背后，几乎都是违反罪刑法定原则的错误在重演，只是张教授要么没有意识到，要么意识到而故意为之，标新立异。张教授书中讲解了许多案例，反映了教授个人观点和主张。笔者从中引用四十多个案例及其观点，用直接定性法对案件进行演示分析，并对原观点进行述评。
案例一、非法侵入他人股票账户后对股票实施高买低卖的行为，造成他人巨额经济损失。在公报案例中是作为故意毁坏财物罪定性的。张教授认为构成故意毁坏财物罪。
笔者认为，本案系无权代理民事案。这种非法侵入他人股票账户高买低卖股票的行为，每一次的报单行为都是以账户主人的名义向证券交易所发出的交易请求，其本质是无权代理的交易行为。法律明确规定无权代理人只需要赔偿被代理人的经济损失即可，与犯罪无关。这种低卖高买的行为，并不总是让账户主人受损失，具有让账户主人受益的可能性。例如高价购买股票后，所买的股票有连续出现涨停的可能；低价卖出股票也一样，有连续出现跌停的可能。出现这种情形，不仅账户主人没有经济损失，还会因此受益或者减少损失。此时按照张教授所谓的“毁坏”实质解释，也是不构成犯罪的。这种行为类似于未经店主的同意，行为人擅自以主人的名义低价处理店内的货物，所获得的款项归主人所有，或者用主人的钱款高价购进商品归店主所有，因而造成经济损失一样。这种行为虽然主人财物在行为时遭受了损失，但是财物的损失并不是被毁坏了，而是通过交易转移给了购买或者出售商品的人。要是市场发生了变化，高价购入的商品或者低价出售的商品，还有可能让被代理人受益。张教授不了解股票买卖相关程序及其实质，把握不好背后隐藏的事实，其观点既不符合客观实际，也不符合法律规定。高法类似公报案例的观点是值得商榷的。
案例二、砍伐自家责任山上枯死树木的情形，实务中定性为滥伐林木罪。张教授认为这个罪的法益是保护林木资源，死掉的松树显然已经不能成为这个罪的犯罪对象，砍伐死松树自然是不构成滥伐林木罪的。
笔者认为，砍伐自家责任山上死松树的行为系滥伐林木案。张教授有所不知，滥伐林木的客体是环境资源保护，死掉的树木在生态环境系统中，仍然是不可缺少的重要一环，砍伐死掉的树木同样破坏生态环境，定滥伐林木罪是符合实际的，并无不当。需要补充的是，不少死树本来就是盗（滥）伐林木的人为局部剥皮后死掉的，要是不能治罪，那么犯罪分子就会先把树木弄死再砍伐，森林因此受到的破坏恐怕无法想像，后果严重。
案例三、甲意欲毒死被害人，在被害人吃掉甲下过毒的食物后，行为人醒悟了，就驾车送被害人前往医院洗胃，但行为人在赶往医院的路上，开车太快而交通肇事，导致被害人当场死亡。张教授认为甲成立故意杀人犯罪中止及交通肇事罪。本案涉及的是通常有效的中止行为与致人死亡行为的竞合，亦即，在本案中，行为人将被害人送往医院救治的行为，同时具有双重性质，作有利于行为人的事实归纳可能好一点，于是采纳了杀人中止的结论。不过，这里的杀人中止，还是应当认定造成了损害（伤害），只能减轻处罚，然后与交通肇事罪并罚。
笔者认为，本案甲系故意杀人案（犯罪中止）。因被害人死亡是交通肇事直接导致的，从有利于被告人的角度，应认定甲成立故意杀人犯罪中止。甲故意杀人（犯罪中止）行为过程中，又因车速过快而发生交通肇事导致被害人死亡。这里是同一个故意杀人（犯罪中止）行为，同时成立故意杀人罪（犯罪中止）和交通肇事罪，成立想象竞合犯，按照想象竞合犯择一重罪的处理原则，应按故意杀人罪（犯罪中止）定性。由于犯罪中止的行为造成了死亡一人的损害结果，对于甲只能减轻处罚。这里被害人死亡结果尽管发生了，但不是故意杀人行为直接导致的，即使被害人死亡结果客观存在，也不能认定甲为故意杀人既遂，而应认定甲故意杀人（犯罪中止）行为所造成的损害结果。张教授认为甲同时构成故意杀人（犯罪中止，造成损害（伤害））和交通肇事罪，应当数罪并罚的观点。一方面这里所谓的造成了损害（伤害）结果，这个损害（伤害）结果是无法操作的，除非认定死亡结果为损害（伤害）结果。另一方面，一旦作出这样的认定，那么一个死亡结果就作了双重评价，违反了禁止重复评价的原则。
案例四、甲明知自己家中豢养的宠物狗患有狂犬病，便不忍心将狗打死，就将该宠物狗扔到了离自家很远街区的垃圾箱中。甲的行为构成何罪？张教授认为狂犬病病原体是一种危险物质，这种物质就存在于甲扔出去的宠物狗身体里，所以甲的行为构成投放危险物质罪。
笔者认为，此案甲的行为系无罪案。宠物狗即使患有狂犬病，仍然还是一只动物。动物与刑法意义上的危险物质，不具有可比性，不是同一层次概念。张教授将患狂犬病的宠物狗视为危险物质的观点，扩大了危险物质的内涵与外延，不符合法律规定。
案例五、甲在某高速公路附近经营一家汽车修理店。为了有更多的客户，甲就在高速公路路面上放置了一块大石头，希望来往的车辆撞到石头上后去他的店面修理。当天晚上，乙驾驶一辆重型卡车，在没有看到甲放置的大石头的情况下撞得车毁人亡。甲的行为构成何罪？张教授认为，在判断行为是否构成破坏交通设施罪时，要结合行为是否影响了交通设施的正常使用这一点得出结论。不能将破坏交通设施罪中的“破坏”限定为物理性的破坏。例如擅自变更铁路交通信号灯系统。
笔者认为，本案甲的行为系以危险方法危害公共安全罪。在高速公路上放置一块大石头（不可能太大），一般不影响高速公路的正常使用，最多对经过此处的车辆通行有少许影响。高速公路路面比较宽，过往车辆只要留意观察，可以避让这个障碍物，其影响的程度相当有限。例如，失事车辆滞留在高速路上，都有不影响正常使用的情形。破坏交通设施罪中“破坏”一词，通常意义应当理解为物理性的有形破坏。随着社会的发展，此罪名中的破坏应当有所扩展，那就是对于信号灯软件系统的无形破坏，应按实质解释论适用此因罪名。例如擅自变更铁路交通信号灯系统。除此之外，不宜随意扩大“破坏”一词的内涵与外延，否则，就会远远超出国民能够预测的可能性。本案放置大石头的行为，无论如何都谈不上是破坏行为。不过，高速公路上放置大石头，对于疏于观察的过往司机而言，无疑是具有高度危险性的行为。因为高速公路上的车辆速度快，一旦没有及时避让，很容易造成车毁人亡的结果。因此，本案甲的行为构成以危险方法危害公共安全罪，而不是破坏交通设施罪。张教授认为构成破坏交通设施罪的观点，不符合客观实际，问题在于不当地扩大了“破坏”一词适用的范围。
案例六、甲乙两名被告人各自驾驶一辆车，共同过失撞死了被害人。经交管部门鉴定，被害人没有过错，两名被告人负同等责任。如何认定甲乙的行为？张教授认为在此案件中，根据交通法规，甲乙在负同等责任的情况下，如何认定他们两人的刑事责任？换言之，交管部门认定的责任在刑事司法中有何意义？这些案件事实的确不清楚。比如，“共同过失撞死了被害人”究竟是指什么情形？如果从事实归纳的结论上说，是共同过失致人死亡，那么根据《刑法》第25条的规定，应当分别追究二人的刑事责任。
笔者认为，本案系共同过失导致的交通肇事案。对于本案这种“被害人没有过错，两名被告人负同等责任”表述的情形，理论界似乎对这里的“同等责任”不理解，以至认为案件事实的确不清楚。事实上，两人以上的共同过失行为，导致第三人死亡的情形现实中时有发生，尤其是交通运输领域中。本案“被害人没有过错，两名被告人负同等责任”的含义是指两行为人共同承担被害人死亡结果的全部责任。本案的同等责任就是同等全部责任，是一个不能再细分的有机整体，不能孤立片面地理解为两被告人各占一半或者50%的责任。换言之，就是两被告人对被害人死亡结果的发生都要承担100%的责任。类似的说法还有，共同全部责任，共同主要责任等等。特别强调的是，这里的“同等责任”与交通肇事罪司法解释中的“同等责任”是完全不同的，司法解释中的“同等责任”是针对肇事者与被害人之间的责任划分而言的。因此，本案事实清楚，刑事责任划分也没有障碍，应以交通肇事罪追究两名被告人的刑事责任。
案例七、甲每次在家中浏览淫秽视频网站时，都让自己10岁的女儿一同观看。甲的行为构成犯罪吗？张教授认为儿童要较成年妇女更加脆弱，随意让他们观看淫秽视频，甲的行为可以评价为猥亵儿童罪。如果甲的妻子发现甲总是带着自己的女儿观看淫秽视频录像，从不制止的话。那么这位母亲作为监护人，有义务阻止而没有阻止，也构成不作为的猥亵儿童罪。
笔者认为，此案甲的行为不构成犯罪。让儿童一起浏览淫秽网站的行为，与猥亵儿童的行为是无法类比的。将游览淫秽网站的行为实质解释为猥亵儿童的实行行为，进而构成猥亵儿童罪。这种观点让人无法接受，不符合实际。教授对“猥亵”用语这种所谓的实质性解释，远远超出社会公众的可预见能力。
案例八、乙向甲求购一辆摩托车，甲看到路边正好停放一辆摩托车，就指着这辆摩托车说，“这辆车卖给你了”，乙也知道甲并不是这辆摩托车的车主，就把摩托车骑走了。甲乙两人的行为构成何罪？张教授认为甲在将摩托车卖给乙时，甲已经转移了物主对摩托车的占有，也就是说，甲的盗窃罪已经既遂。这是因为，物主对停放在马路上的摩托车的占有本身就是比较松驰，当甲出现在这辆摩托车旁边并声称将该车卖给乙的时候，他就已经现实地支配了这辆摩托车。所以，这个案例中乙成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
笔者认为，甲的行为系盗窃案。上述教授的解释和论证不符合实际，是主观臆测的产物。本案甲的盗窃行为，是利用乙在不知真相的情形下将摩托车骑走的行为。乙以为是甲所盗的摩托车，收购摩托车后将车骑走。乙的行为主客观方面成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪。甲是把盗窃和销赃行为合二为一了，利用收购赃物的人不知情而实施了自己的盗窃行为，甲成立间接正犯。
案例九、在一次宴会上，甲明知同来的乙开车赴宴，仍在延席上不断劝乙喝酒，散宴之后，甲认为到乙已经大醉，仍然劝说乙驾车回家。乙在驾车回家过程中，被交警发现血液中的酒精浓度已经达到构成危险驾驶罪的标准，后乙按危险驾驶罪被定罪处罚。甲的行为构成犯罪吗？张教授认为甲明知乙已经醉酒，还劝乙驾车。而现在醉酒驾驶的行为在我国可以成立危险驾驶罪，危险驾驶罪又是故意犯罪，在理论上，这与教唆他人犯其他犯罪没有什么不同。只要劝说他人去危险驾驶，被劝说的人的行为后来也构成了危险驾驶罪，劝说他的人就可能成立危险驾驶罪的教唆行为。如果被劝说的人开车回家途中发生交通事故，构成交通肇事罪，被劝说的人构成危险驾驶罪的结果加重犯，甲作为教唆者也要对这个加重结果负责。
笔者认为，该案不构成危险驾驶罪。甲没有犯罪故意，不构成教唆犯罪。醉酒驾车的危险性客观存在，也不能片面夸大。醉酒驾驶出事的概率，远没有达到使人“明知自己的行为会发生危害社会的结果”的程度，甚至还达不到使人“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果”的程度，醉酒驾驶出事的概率客观上仍然是比较低的小概率事件。将这个现实状况考虑进去之后，就难以认定教唆人具有犯罪的故意了。我国基于保护公共安全的考虑，将醉驾入刑，体现了从严保护路上行人安全及治理道路交通秩序的理念。然而，从总体上看，醉酒驾驶行为的社会危害性终究是相对有限的，定罪入刑既在客观上拔高了其社会危害性程度，又同时采取了单一拘役法定刑的方式来弥补。因此，醉酒驾驶毕竟个轻罪，立法的时间并不长，公众认识还相对有限。而我国长期以来形成的饮酒文化源远流长，立法执法都要考虑社会实际情况，明知对方醉酒仍然劝对方驾车的人，要么自己也饮酒醉了，要么当时客观条件不得不为之，等等，类似情形认定为具有犯罪故意并成立教唆犯罪不合适。若发生交通肇事加重的结果，劝说者还要对此加重结果承担刑事责任的观点，就更加离谱了。
案例十、我国边疆某地区规定，边民在互市贸易区可以每人每天免税进口8000元人民币的货物。当然这些货物不限于自用，也可以出售。但这个地区的边民并非每人都在从事互市贸易。该边区的某商贸公司每天会雇佣20位有边民资格的人，去申报通关的现场拿货，该公司事先已经将其进口的货物分成20包，每包价值8000元。如此一来，该公司只要付给这些边民少量到场费，就可以免税入关。该公司常年利用这种方式进口货物，一年可能会少交上千万的关税。该商贸公司的行为构成走私普通货物、物品罪吗？张教授认为商贸公司的行为不构成犯罪。如果承认边民有权利将8000元货物免税通关，就必须承认商贸主体利用的是合法进口手段。怎么可能说边民有权将该笔货物免税通关，商贸公司组织免税通关的行为构成了犯罪？
笔者认为，本案系走私普通货物、物品案。如果边民是个人独立的行为，就是符合规定不构成犯罪的。不过，本案有组织地雇用边民，利用边民个人边境贸易零关税的政策，实施化整为零的走私行为，应当认定为犯罪。因为本案的边民是受雇于某商贸公司的，进货和销货与边民都没有直接关系，都是公司在背后操纵的，应是一种单位走私普通货物、物品的行为。实质上相当于该公司绕过海关走私普通货物、物品一样。张教授强调实质解释，当本案需要实质解释论的时候，他却认为不构成犯罪了，实属意料之外。
案例十一、甲将5000元假币通过ATM机存入自己的账户，马上又换一台ATM机，从自己的账户里支取了5000元。甲的行为构成哪些犯罪？张教授认为无论盗窃的对象是什么，还是应该将盗窃罪的构成要件认定为以非法占有为目的转移占有的行为。在一个ATM机存假币，在另一个ATM机取真币的，即使时间间隔不长、距离不远，也不应当认定为一个行为。很明显有两个行为，而且两个行为侵害的法益不同，所以，不应当认为想象竞合犯，并罚更合适一些。
笔者认为，本案系使用假币案。本案存假币的行为构成使用假币罪，但是取真币的行为不构成犯罪。因为在ATM机上存款或者取款都是交易行为。张教授不了解这种行为的交易本质，认为取真币是盗窃行为，不符合实际情况。因为银行付出真币是有前提条件的，就是先要相应减少行为人银行卡中的债权。另外，银行的账实是相符的，并没有任何现金被盗的事实发生。所以教授盗窃论的观点没有任何事实依据，纯属主观臆测。
案例十二、甲驾车不慎将一位70岁的老人撞倒，当时甲打算将被害人送医，也有目击者帮助甲被害人扶上车。甲开车去医院的途中，担心自己将老人送到医院后老人仍会死去，就将老人移置到偏僻的地方。为了防止老人报警或者其他人查出他的身份，甲将老人的手机拿走，然后一直没有离开现场，而是在远处观望，一旦被害人在特定时间内还没有被人救走，他就会驾车送被害人去医院。最后被害人被人送去医院，但由于没有联系到家人，医生没有及时动手术，导致被害人死亡。张教授认为这种情形下，行为人一直没有离开现场，表明行为人并没有追求或者放任被害人的死亡。之所以一直守在现场，就是为了确保被害人不会死亡。当甲看到被害人已经被人送入医院，就以为被害人肯定会被救治，所以就离开了。在这种情形下，可以考虑将甲的行为认定遗弃罪或者过失致人死亡罪。
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