[ 肖佑良 ]——(2015-8-14) / 已阅6643次

关于《刑事审判参考》第1004号案例的商榷意见

案情：1999年6月，张联新、郑荷芹夫妇开始生产食用猪油。2006年11月28日，中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局、中国国家标准化管理委员会联合发布的《食用猪油》国家标准（GB/T8937—2006）明确规定炼制食用猪油的脂肪组织不包含淋巴结。《食用猪油》国家标准于2007年3月1日正式实施。
张联新、郑荷芹明知食用猪油不能含淋巴，仍先后从浙江黄岩食品有限公司、浙江诚远食品有限公司购入含有淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎及“肚下塌”等猪肉加工后的废弃物并用于炼制猪油。2007年3月至2007年7月间，浙江黄岩食品有限公司城区分公司经理王俊洪（另案处理）明知张联新、郑荷芹利用上述原料在台州市黄岩区澄江街道仙浦汪村的家中炼制“食用油”360余桶，计18吨，销售金额共计人民币（以下币种同）10万余元。2010年7月至2012年3月间，浙江诚远食品有限公司副产品销售负责人李阿明明知张联新、郑荷芹从事炼制“食用油”，仍向其销售含有淋巴的花油、膘肉碎、“肚下塌”等猪肉加工废弃物，张联新、郑荷芹利用上述原料在台州市黄岩区澄江街道仙浦汪村的家中、西城街道霓桥村出租房、东城街道上前村工业区租房等地炼制“食用油”1026桶，计51.3余吨，销售金额47万余元。其中，2011年11月至12月和2012年3月，何金友受张联新雇用以含有淋巴的花油等猪肉加工废弃物炼制“食用油”135桶，计6.75吨，销售金额6.75万余元。
张联新、郑荷芹利用含有淋巴的花油、膘肉碎、“肚下塌”等猪肉加工废弃物共生产“食用油”69.3吨，销售金额57万元，张联新将生产的“食用油”销售给顺青面馆等餐馆，部分销售情况如下：
1、2009年四五年至2012年3月，张联新先后以每桶300元至500元不等的价格向王一超销售其生产的“食用油”70余桶，计3.5吨。王一超明知购入的是利用花油、膘肉碎、“肚下塌”等猪肉加工废弃物生产的“食用油”，仍在台州市黄岩区西城街道岙岸村顺青面馆使用该“食用油”烹制食物，销售给顾客食用。
2、2009年八九月至2012年2月，张联新先后以每桶300元至500余元不等的价格向吴建弟销售其生产的食用油20余桶，计1吨多。吴建弟明知购入的是利用花油、膘肉碎、“肚下塌”等猪肉加工废弃物生产的“食用油”，仍在台州市黄岩区新前街道后洋黄村小吃店使用该“食用油”烹制食物，销售给顾客食用。
3、………
另查明，2012年3月29日，张联新，郑荷芹在台州市黄岩区澄江街道仙浦汪村二区37号其家中被公安机关抓获。其他同案人先后被抓获或者自动投案。
张联新、李阿明的辩护人均提出经检验检疫合格的花油、膘肉碎、“肚下塌”不属于肉制品加工废弃物，张联新使用该原料炼制的猪油不应认定为“地沟油”；张联新的辩护人另提出检测报告显示张联新炼制的猪油合格，并非有毒、有害食品，张联新的行为不构成犯罪；李阿明的辩护人另提出李阿明对外系合法销售检验检疫合格的花油、膘肉碎、“肚下塌”，其作为原料提供者没有任何过错。
台州区人民法院认为，被告人张联新、郑荷芹使用猪肉加工废弃物等非食品原料生产“食用油”，销售金额57万余元，情节特别严重，其行为均构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人李阿明明知他人生产“食用油”，仍为其提供猪肉加工废弃物等非食品原料，供他人生产“食用油”销售金额47万余元，情节严重；被告人何金友明知他人使用猪肉加工废弃物等非食品原料生产“食用油”，仍为其提供劳务，帮助炼制油脂，生产“食用油”销售金额6.75万余元；被告人李阿明、何金友的行为均构成生产有毒、有害食品罪；被告人王一超、吴建弟等人明知利用猪肉废弃物等非食品原料生产的“食用油”仍予以销售供人食用，其行为均构成销售有毒、有害食品罪。分别判处张联新有期徒刑十年，并处罚金120万元；郑荷芹有期徒刑四年，并处罚金80万元；李阿明有期徒刑二年三个月，并处罚金60万元；何金友有期徒刑一年六个月，并处罚金十万元；王一超有期徒刑一年六个月，并处罚金7万元；吴建弟有期徒刑十个月零二十天，并处罚金二万元等等。
此案一审宣判后，被告人张联新、郑荷芹、何金友不服，分别提出上诉，后张联新、郑荷芹撤回上诉。
被告人李阿明上诉称其销售的花油、膘肉碎、“肚下塌”均系检验检疫合格的生猪产品、食品原料，不是应当进行无害化处理的猪肉加工废弃物等非食品原料，其系对外合法销售检验检疫合格的花油、膘肉碎、“肚下塌”，其作为原料提供者没有任何过错。
台州市中级人民法院经审理认为，李阿明作为浙江省诚远食品有限公司副产品销售负责人明知张联新生产猪油供人食用，仍向张联新提供猪肉加工废弃物作为原料，构成了生产有毒、有害食品犯罪的共犯，李阿明及其辩护人的上诉理由不能成立，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，台州市中级人民法院裁定准许张联新、郑荷芹撤回上诉；驳回李阿明上诉，维持原判。

下面笔者将根据《刑事审判参考》第1004号参考案例给出的二级法院的裁判理由，逐一进行澄清。
裁判理由之一，利用含有淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎、“肚下塌”等肉制品加工废弃物生产、加工的“食用油”，应当视为“新型地沟油”。
二级法院的裁判者们这里犯了一个常识性的错误。含有淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎、“肚下塌”等肉制品，并不是猪肉加工的废弃物，它们仍然是完全可以食用的合格肉制品。由于人们生活水平的提高，一般人不愿意购买这种肉制品，而是购买更好的肉制品作为食材。这些品质相对较次的合格肉制品，价格相对较低，一般被一些个体经营食品的客户，例如包子店、面馆等用于食品加工。本案的裁判者将这些品质较次的合格肉制品视为猪肉加工的废弃物，不符合客观实际。我们国家还没有富裕到如此程度，把这些肉制品作为废弃物处理。这些肉制品实际占到整头生猪胴体不少的比例。
要指出的是，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下发的《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》（公通字[2012]1号，以下简称《地沟油通知》）的精神，“地沟油”犯罪，是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”，以及明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为。这里明确了“地沟油”的生产原料之一，是肉及肉制品加工废弃物等非食品原料。而上述含有淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎、“肚下塌”都是合格的肉制品，是食品原料，并不是《地沟油》通知中提到的“非食品原料”之一。两者之间，是没有可比性的。本案两级法院的裁判者将他们混为一谈，违反了生猪屠宰行业的基本常识。
裁判理由中还谈到了“废弃物”的概念，认为含有淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎及“肚下塌”在市场上无人购买，即已经不具备应有的食用价值，属肉制品加工废弃物无疑。这种观点显然是经不起推敲的。浙江省属于经济发达地区，生活水平较高，这些品质相对较次的肉制品在当地无人购买或许是事实，然而在当地没有市场，并不代表其他地方没有市场。事实上，裁判者也承认这些品质相对较次的肉制品是用于销售的事实，而不是国家规定要作无害化处理的，并且李阿明还是诚远公司的销售负责人。因此，裁判者认定这些副产品是废弃物并不符合事实。在当地没有市场，也根本不可能得出这些肉制品就不具有应有的食用价值，进而认定为属于肉制品加工废弃物。例如，我国每年都从美国进口大量的鸡爪和鸡翅，这些鸡爪和鸡翅在美国根本就是没有人购买的“废弃物”，然而进口到我国就是许多人喜好的美味。二级法院将这些肉制品视为“废弃物”的司法认定不符合事实。

裁判理由之二，对“地沟油”的检测报告不应是司法机关认定“有毒、有害食品”的唯一依据。笔者认为这一裁判理由让人难以苟同。指控被告人犯生产、销售有毒、有害食品罪，对食品中含有有毒、有害成分，原则上要有确凿的证据证明的。换言之，相关的鉴定意见即检测报告是必不可少的。否则，被告人不承认所生产、销售的食品是有毒、有害食品，犯罪指控就不可能形成完整的证据链。本案就是这种情形，被告人不承认自己所生产、销售的食用油是有毒、有害食品。被告人的这个观点得到了相关证据证明——经检测，食用油的有关理化指标合格，并未检出有毒、有害成分。因此，本案二级法院认定被告人生产、销售有毒、有害食品，实际上并没有证据支持的。
二级法院的裁判者还认为，刑法第一百四十四条规定的“掺入”行为，不仅限于指向产品本身，还可能针对产品的原料、半成品等，甚至还可以指向食品添加剂本身，即在食品添加剂内掺入有毒、有害物质。笔者认为，裁判者这个认识脱离了实际，是认识错误。刑法第一百四十四条规定的“掺入”，是针对最终产品而言的，也就是指向最终产品本身。并不是针对产品的原料、半成品等。至于食品添加剂最终也是“掺入”到最终产品中去的。
就食用油而言，主要有两种生产方法，一种是压榨法，另一种是浸出法。目前主要是使用浸出法，本案的行为人也是使用这种方法生产食用油的。这种工艺需要使用溶剂油（六号轻汽油），将油脂原料经过充分浸泡后进行高温提取，经过“六脱”工艺（即脱脂、脱胶、脱水、脱色、脱臭、脱酸）加工而成，最大的特点是出油率高、生产成本低。许多正规单位也都是使用这种工艺生产食用油的。由于这种工艺需要使用大量的溶剂油（六号轻汽油），这种溶剂油本身是有毒易燃的，按照本案二级法院裁判者的上述逻辑，那么现在市场上绝大多数的食用油产品都是“有毒、有害食品”了，这显然是荒谬的结论。
本案裁判者又认为，完全摘除淋巴结的花油虽可食用，但其中含有的淋巴应当属于有毒、有害的非食品原料。张联新利用含有淋巴的花油、含有伤肉的膘肉碎、“肚下塌”等猪肉加工废弃物生产、加工食用油，应当认定为掺入有毒、有害非食品原料。笔者认为，淋巴结也是猪肉组织，事实上，除了极少数淋巴结出现病变（凭肉眼可观察出来）不可食用之外，一般情形仍然是可以食用的猪肉，而且有不少的淋巴结就夹杂在猪肉中卖给了消费者的。从市场上买回来的猪肉中含有淋巴结的情形，在许多地方都是存在的普遍现象。一头猪屠宰后，要想把猪胴体中的所有淋巴结都剔除出去，几乎是不可能实现的任务。所以，本案裁判者认为淋巴应当属于非食品原料的司法认定，并没有事实依据，属于主观臆测的结果。
刑法第一百四十四条规定的“掺入”行为，其实就是生产、销售有毒、有害食品罪的实行行为，是行为人积极主动地往最终产品中掺入有毒、有害物质的行为。本案的行为人并没有在最终食用油产品中“掺入”淋巴结行为，而是购买的原料中本身所含有的。由于淋巴结本身所含油脂成分极少，可以说行为人自己都不希望有淋巴结。然而，这些品质较次的猪肉组织中，所含淋巴结较多，要从中把淋巴全部剔除需要大量人工劳力，事实上也不可能剔除干净。因此，裁判者认为行为人有“掺入”行为，同样也不是客观事实。
裁判者进一步认为，本案行为人利用含有明令禁止使用的有毒、有害非食品原料的猪肉加工废弃物生产、加工食用油，对涉案食用油无须由鉴定机构出具鉴定意见，即便检测报告有关理化指标合格，也可以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。笔者认为，裁判者这个观点是没有法律依据和事实依据的。其中所谓“利用明令禁止使用的有毒、有害非食品原料的猪肉加工废弃物生产、加工食用油”，完全是裁判者误判的结果，实际并不存在。认为无须由鉴定机构出具鉴定意见，即便检测报告有关理化指标合格，也可以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任，更是违背了证据裁判原则，没有法律依据。
“地沟油”到目前为止，的确还没有一种公认的鉴定方法。不过，却很容易鉴定出为不合格产品。浙江省司法机关联合发布的《关于办理危害食品、药品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》明确了专门的认定原则，即“对于有确实、充分的证据证实行为人在食品中掺入国家行业主管机关明令禁止使用的非食用物质的，对涉案食品不需要由鉴定机构出具鉴定意见。”笔者认为，本案裁判者对这一地方性规定作了片面理解。这一规定是有前提的，那就是有“确实、充分的证据”证实行为人在最终食品中“掺入”了明令禁止使用的“非食用物质”的情形。本案不属于这一条规定的情形。值得一提的是，对于这一条规定的情形，之所以不需要鉴定，是由于客观存在，根据物质不灭的公理，无须证明就可以认定。除此之外，必须要有相关检验机构的鉴定报告，确切地证明行为人生产、销售的食品中含有有毒、有害物质。不然，犯罪指控就是不成立的。本案加工的原料中存在淋巴结，从生产工艺看，可以保证最终产品不可能含有淋巴结。淋巴结就算是不可食用的，也与最终产品的食用油没有直接关系的。所以，本案要指控行为人成立此罪，有关的鉴定报告是必不可少的证据。况且本案行为人都已经提出异议。相关司法机关对此视而不见，仍然认定行为人构成此罪，判处高达十年的有期徒刑，是非常令人遗憾的。

裁判理由之三，李阿明明知张联新生产、加工“猪油”供人食用仍向其提供肉制品加工废弃物作为原料，生猪屠宰行为的合法性不影响李阿明共犯地位的认定。裁判一方面认为李阿明系浙江诚远食品有限公司副产品销售负责人，另一方面又认为单位决策机构无从知晓张联新购买副产品的最终用途，最终认定李阿明成立个人犯罪，单位不构成犯罪，这是自相矛盾的。裁判者还认为李阿明明知张联新生产猪油供人食用仍向其提供这些原料，其行为就发生了质的变化。然而，由于检测报告显示张联新生产、销售的食用油是合格产品，李阿明完全有理由认为自己销售副产品的行为，就是正常的市场经营行为，与生产、销售有毒、有害食品犯罪没有任何关联。裁判者引用两高《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的明确规定：明知他人生产、销售有毒、有害食品，提供生产技术或者食品原料、食品添加剂、食品相关产品的，以生产、销售有毒、有害食品罪的共犯论处。笔者认为本案裁判者适用这个规定，犯了法律适用的错误。本条明确了共犯要“明知”。由于张联新提供的食用油是合格产品，并不是“有毒、有害食品”。因此，没有证据证明李阿明“明知”，并且副产品的销售本身就证明了这些产品并不是废弃物，而是具有经济价值的肉制品。
那些购买张联新所生产的食用油用于食品加工的个体户面馆、小吃店的老板，同样由于不明知的理由，也谈不上有销售有毒、有害食品的行为了，所以对何金友、吴建弟等个体商贩判处徒刑的处理也是不妥当的，因为没有证据证明他们犯了销售有毒、有害食品罪。

综上所述，本案行为人张联新、郑荷芹等人的行为，不构成生产、销售有毒、有害食品罪，有罪判决没有证据的支持，是错误认识和主观臆测的结果。《刑事审判参考》将此案例作为指导案例值得商榷。值得注意的是，本案存在有明显无罪的证据，然而裁判者竟然轻而易举地否定了无罪证据的存在。这种通过论证的方式证明犯罪成立的定罪模式，存在着一种把无罪当有罪的现实危险。这种危险成为现实，只要花点时间进行论证就足够了。本案的有罪裁判结果就是这样来的。要想消除这个隐患，办法就是改变定罪的思维模式，不再解释法条，根据案件事实和法律，采取归纳思维方法进行定性，也就是从案件事实中直接归纳出那个犯罪的构成要件，就成立那个犯罪。从案件事实中进行归纳，几乎不会出错，得出的结论是客观的和惟一的。本案如果采用这种方法进行定性，是可以轻而易举地得出被告人无罪的结论的。这种归纳的定罪方法与传统的三段论定罪模式相比，具有强大的优势是显而易见的。



作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良