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  • 简论正当防卫与紧急避险的关系

    [ 刘江汉 ]——(2015-8-1) / 已阅7487次

    一、正当防卫
    根据刑法第20条第一款的规定,正当防卫是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害,对不法侵害人造成损害的行为。也就是说,我国刑法明确规定,正当防卫,不负刑事责任。
    二、紧急避险
    根据我国刑法21条的规定,紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已而采取的损害另一较小利益的行为。即根据法律的规定,紧急避险行为,不负刑事责任。
    三、联系
    1.目的相同。“违法的本质是法益侵害,而不是规范违反,更不是伦理违反与社会相当性的缺乏。与之相应,一个行为之所以阻却违法性,要么是因为它保护了更为优越或者至少同等的法益。”【1】很明显,两者都是为了保护更为优越的国家、公共利益或者是至少同等的本人、他人合法权益。2.前提相同。两者都必须是合法权益正在受到侵害时才能实施。“即正当防卫与紧急避险都不能在合法权益受到威胁并没有达到现实状态(没有出现)或危险状态已经结束的情况下实施,而只能在危险正在发生或迫在眉睫,对合法权益形成了紧迫的、直接的危险情况下实施。”【2】3.责任相同。两者超过法定的限度造成相应损害后果的,都应当负刑事责任,但应减轻或者免除处罚。4.形式相同。这里说的形式相同不是两者的实施行为相同,而是侧重于它们的反应状态在形式上相同。如山中敬一教授所言:“正当防卫是一种突然的反击行为,甚至是一种本能的反击行为。”【3】一样,紧急避险在一定程度上也属于一种突然的反击行为。5.标准相同。不论是,“将事后查明的、行为当时存在的所有事实作为判断资料,以科学的一般人为标准判断有无危险。”【4】还是,“正当防卫状态,第一要义应是从结果上进行观察得出判断。”【5】都足以表明正当防卫与紧急避险的标准是事后的、客观的判断。
    四、区别
    1.危害的来源不同。就如大谷实教授所说:“由于违法性是就人的行为产生的问题,所以,动物等的法益侵害不能成为正当防卫的对象,只能成为紧急避险的对象。”【6】因此,正当防卫的危害来源只能是人的违法犯罪行为;紧急避险的危害来源既可能是人的不法侵害,也可能是来于自然灾害,还可能是动物的侵袭或者人的生理、病理疾患等。2.行为的对象不同。正当防卫行为的对象只能是不法侵害者本人,不能针对善意第三者,是纯粹的正义与邪恶的较量;而紧急避险行为的对象则必须是善意第三者,而且在这种情况下造成的损害是合法行为对他人合法权利的合法损害。3.行为的限度不同。正当防卫所造成的损害,既可以小于、也可以大于不法侵害行为可能造成的损害,而紧急避险对善意第三者合法权益所造成的损害,则只能小于危险可能造成的损害。也就是说,紧急避险是“两害相权取其轻”。4.行为的限制不同。正当防卫行为的实施是出于必要,即使能够用其他方法避免不法侵害,也允许进行正当防卫;而紧急避险行为的实施则出于迫不得已,除了避险以外别无其他选择。5.主体的限定不同。正当防卫是每个公民的法定权利,是人民警察执行职务时的法定义务;紧急避险则不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。6.特殊规定的不同。根据我国刑法第20条第三款的规定:“对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”这是法律赋予公民的一种特殊防卫权,也有人称为“无过当防卫权”或者“绝对防卫权”;而紧急避险却没有类似的规定。
    五、总结
    正当防卫和紧急避险,都是行为人的利益面临某种正在发生的危险,来不及请求国家机关的保护,不得已而根据自己的力量加以解决。正因此,刑法明文规定,即便对他人造成了一定损害,也“不负刑事责任”。但是,正当防卫和紧急避险是在各自独立的历史条件下发展起来的法律制度,二者在免责根据、成立要件上都有所不同,这是不可否认的事实:正当防卫是对紧急不法的侵害行为所进行的反击,反击的对象是不法侵害人自身,具有“正对不正”的二面结构;相反地,紧急避险则是对与引起危险无关的第三者的利益造成损害,受害对象是与危险来源无关的第三者,具有“正对正”的三面结构。

    注:本文主要参考法律教育网,《正当防卫与紧急避险的比较分析》。
    【1】参见张明楷:《论偶然防卫》,《清华法学》2012年第1期。
    【2】参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第六版),北京大学出版社2014年版,第131页、138页。
    【3】参见(日)山中敬一:《刑法总论》,日本成文堂2008年日文版,第463页。
    【4】参见(日)曾根威彦:《刑法总论》,日本成文堂2008年日文版,第230页。
    【5】前注【3】,(日)山中敬一书,第463页。
    【6】参见(日)大谷实:《刑法讲义总论》,日本成文堂2009年日文版,第283页。

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