[ 王克先 ]——(2015-7-7) / 已阅15429次

略论人民法院对规范性文件合法性的—并审查

王克先 浙江新时代律师事务所

[内容提要]人民法院不受理行政管理相对人对行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令即规范性文件提起的诉讼。但行政管理相对人认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。可以请求一并审查的只限于行政规章层级以下的规范性文件，不包括行政法规、行政规章。请求人民法院—并审查规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出，有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。人民法院对规范性文件只是合法性审查，规范性文件是否合理不属于人民法院审查范围。人民法院认为规范性文件不合法的，不作为认定被诉行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明，作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。
[关键词] 规范性文件 合法性 一并审查
一、规范性文件合法性一并审查概述
（一）人民法院不受理对抽象行政行为提起的行政诉讼
哪些行政行为受人民法院审查，由行政诉讼的受案范围所决定。所谓行政诉讼的受案范围是指人民法院对行政争议的主管问题，也就是说，人民法院对哪些行政争议可以受理，哪些行政争议不能受理。它解决的是人民法院和其他国家机关在处理行政争议上的分工。它关系到司法审查的广度，也决定了对行政管理相对人权利保护的范围。
在行政法学中，按行政管理相对人是否特定为标准，将行政行为划分成抽象行政行为和具体行政行为。
具体行政行为是指行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。
抽象行政行为没有法律上的定义，一般认为，抽象行政行为指行政机关针对不特定对象制定具有普遍约束力的决定、命令等行政规则的行为，具有对象普遍性、效力普遍性和持续性、规范反复适用等特征。具体表现形式包括国务院制定、发布的行政法规，国务院各部委制定、发布的部门行政规章，地方省级人民政府、省政府所在地的市的人民政府和国务院批准的较大的市的人民政府制定、发布的地方行政规章，各级各类行政机关发布的具有普遍约束力的决定、命令等，他们共同架构了抽象行政行为的基本框架。
《行政诉讼法》（1989年4月4日第七届全国人民代表大会第二次会议通过，1990年10月1日起施行）第12条规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：……（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；……。将抽象行政行为排除在行政诉讼受案范围之外。
　　修订后的《行政诉讼法》（2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 ，2015年5月1日起施行）第13条规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：……（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；……。该条款只字未改。《行政诉讼法》修订中虽然大量条文作了修改，但抽象行政行为仍然排除在行政诉讼受案范围之外。
（二）规范性文件一并审查的进程
对规范性文件的司法审查，修改前的《行政诉讼法》及司法解释都没有直接、明确的规定。
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第62条第二款规定，人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。
也就是说，经审查认为规范性文件合法有效的予以参照适用并在裁判文书中引用，认为规范性文件违法的不予适用。这一规定实际上赋予人民法院对规范性文件的司法审查权。
《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中指出，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。
同样，人民法院对规范性文件的审查仅限于对违法的规范性文件不予适用，不能在裁判文书中宣布其违法，尤其是行政管理相对人无权提起对规范性文件的合法性进行审查。
但是，《行政复议法》第7条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。这一规定开创了在对具体行政行为申请复议时，可以一并向行政复议机关提出对具体行政行为所依据的规定的审查申请，从法律层面推动了对规范性文件的司法审查。
修订后的《行政诉讼法》规定了规范性文件一并审查制度。
二、界定行政机关文件是抽象行政行为或具体行政行为的原则
实践中，有时对行政机关某一具体文件是抽象行政行为还是具体行政行为还是有争议的。这关系到行政管理相对人如果对该文件有异议，可以直接提起行政诉讼还是只能请求一并审查的问题。
如某地人民政府发布的《库区人口过渡安置实施办法》，就有人认为是具体行政行为，理由是水库的区域是固定的，水库库区移民人数是可以统计确定的，也就是说该办法针对的对象是特定的，因此这是一个具体行政行为。
笔者对此不能苟同，首先，《库区人口过渡安置实施办法》针对的并非特定对象，而是一类对象；其次，《库区人口过渡安置实施办法》是一个前置的阶段性行为，未对库区移民的合法权益产生实际影响，属行政程序尚未终结的行政行为；最后，《库区人口过渡安置实施办法》不能直接进入执行程序，赖以执行的必须是确定特定对象义务的行政决定。
因此，某地人民政府发布的《库区人口过渡安置实施办法》是抽象行政行为，也就是说属于规范性文件，行政管理相对人对《库区人口过渡安置实施办法》不能直接提起行政诉讼，只有对确定其义务的行政决定不服提起行政诉讼时才可以请求一并审查《库区人口过渡安置实施办法》的合法性。
三、可以一并审查合法性的规范性文件
1、规范性文件概念
规范性文件一般是指行政机关针对不特定对象发布的具有普遍约束力的在一定时期内能反复适用并对不特定对象权利义务产生影响的各类行政文件。
2、司法解释和行政机关文件对于规范性文件的定义
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第3条规定，行政诉讼法第十二条第(二)项规定的“具有普遍约束力的决定、命令”，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。
该司法解释是对“具有普遍约束力的决定、命令”的解释，同时也是从另一角度对规范性文件的解释。
各地各级政府的相关文件中对规范性文件的定义，如《浙江省行政规范性文件管理办法》第3条规定，本办法所称行政规范性文件，是指除政府规章以外，行政机关依照法定权限和规定程序制定的，涉及不特定的公民、法人或者其他组织的权利义务，在一定时期内反复适用，在本行政区域内具有普遍约束力的各类行政文件。
3、行政立法行为与非立法行为
在行政法理论中，根据抽象行政行为是否具有立法性质，将其划分为行政立法行为与非立法行为。行政立法行为包括制定行政法规和行政规章的活动；非立法行为就是制定行政法规、行政规章以外的其他规范性文件的活动。《立法法》赋予了行政法规和行政规章具有法的性质，《行政诉讼法》也明确人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照行政规章，除此以外的规范性文件在行政诉讼中不属于法的范畴。这就是行政法规、行政规章与其他规范性文件的本质区别之处。
4、纳入一并审查的规范性文件
规范性文件制定主体范围较广，从国务院到乡镇人民政府，在法律语境中，被称作抽象行政行为，与具体行政行为相对应。从对行政管理相对人的影响范围看，针对不特定对象的这类行政行为，显然要比只针对特定主体的行政行为的影响要大。实践中，有些具体行政行为违法，是因为其依据的规范性文件本身是违法的。2000年7月1日起施行的《立法法》对地方政府的立法权限作了明确的规定，但许多地方政府仍然习惯于超越职权颁布实施一些与法不符的规范性文件。但《行政诉讼法》将抽象行政行为列入不可诉的范畴，客观上使得规范性文件成为影响更广，如果对行政管理相对人造成损害也更严重的行政行为。
行政法规、行政规章也是广义的规范性文件，但根据《行政诉讼法》规定，可以请求一并审查的规范性文件不包括行政法规和行政规章。纳入合法性一并审查的规范性文件仅指除行政法规、行政规章以外的，行政机关针对不特定对象发布的具有普遍约束力的在一定时期内能反复适用并对不特定对象权利义务产生影响的各类行政文件，包括行政机关作出的行政措施、发布的决定、命令等。
四、规范性文件合法性一并审查的程序
修改后的《行政诉讼法》自2015年5月1日起才施行，媒体报道的规范性文件一并审查案件无论是全国第一例还是浙江省第一例，均未见审结，尚无司法实践经验可供参考。根据《行政诉讼法》第53条、64条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第20条、21条之规定，规范性文件合法性一并审查的程序如下：
1、请求审查的条件
人民法院对规范性文件的合法性审查，只能与提起行政诉讼的行政行为一并进行，而不能像其他行政诉讼那样单独提起诉讼。也就是说行政管理相对人认为行政行为所依据的规范性文件不合法，在对行政行为提出诉讼的同时, 可以一并请求对该规范性文件进行审查。如果该规范性文件与被诉行政行为并无直接关系，则不在人民法院的一并审查范围之内。
2、可以请求审查的文件
可以请求一并审查的规范性文件限于行政规章以下，不包括行政法规、行政规章。因为行政规章以及行政规章以上的行政法规受《立法法》调整，制订行政法规、行政规章是立法行为，行政法规、行政规章属于广义上的法律。
3、提出的时间
行政管理相对人请求人民法院—并审查规范性文件，应当在一审开庭审理前提出，有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。一审法庭调查结束后，以及二审中均不得请求人民法院—并审查规范性文件。
4、审查的范围
人民法院对规范性文件只是合法性审查，不是全面审查。也就是说法院只审查规范性文件有没有违反法律法规，有没有与法律法规相抵触，至于规范性文件是否合理，不属于人民法院审查范围。
5、对不合法规范性文件的处理

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