[ 曹纳新 ]——(2015-5-26) / 已阅14388次

3.排斥程序、否定了诉权
《民事诉讼法》第38条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”该条明确规定了管辖权异议主体、期限、条件、适用程序、处理方式等。第140条规定：“裁定适用于下列范围：（一）不予受理；(二)对管辖权的异议；（三）驳回起诉;…… / 对前款第(一)、（二）、（三）项裁定，可以上诉。 / 裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。”该条规定了处理管辖权异议的方式和救济性权利。虽然规定了裁定适用口头形式的只需记入笔录即可，但审判实践中，明显不宜全部适用，特别是在当事人享有上诉权时，如果只是口头裁定，当事人则缺乏相应的依据，即不利于二审程序的启动，也不利于二审法院的及时审查裁判。缺乏裁判文书，上诉只能是无源之水，无本之木。不可否认，裁定书与判决书相比要简单得多，但是它也包含了诉讼请求、事实和理由，以及认定事实、理由和适用的法律依据等内容，如果适用口头裁定，无法体现法律的权威性和严肃性，同时也不便执行。而法律的权威性、裁判文书的公信力就体现在诉讼过程中的受理、立案、审查、裁判、执行等程序中。
普通的管辖权异议尚且如此，何况法定管辖呢?司法解释的功能在于对法律漏洞的弥补、对法律实施的细则化和对法律应用的指导。立法对级别管辖的异议，究其之原因可能与当时的社会经济不发达有关，无法预测日后的趋势，但是在诉讼标的额做为级别管辖标准之后，作为司法解释的《法函（1995）95号》的解释不到位或者说对立法漏洞的视而不见，未就当事人重要的诉讼权利——上诉权及时确认，不得不承认这种当事人的程序性救济权利已经在无形之中被剥夺。

六、级别管辖权异议程序的完善与重构

笔者认为：级别管辖权异议程序的缺陷已经成为当今司法腐败、审判不公和地方保护主义蔓延的因素之一。法律的价值、裁定文书的威严受到了损害。党的十五大报告中明确提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略。法治国家内涵的发展历程昭示了现代法制的核心精神：对基本人权的尊重和保障。法制国家的目标，需要通过各种具体的法律制度的运作来实现。在法制原则下，不仅要求国家立法机关制定较为完备的法律，做到有法可依、有法必依、违法必究；同时，也要求及时弥补立法的漏洞，使司法机关在执行法律过程中能够具有切实的法律依据。因此，法律制度是法治理想实现的重要基础。
在适用法律解决社会冲突的活动中，司法程序具有重要的意义。历史表明，司法程序模式的内容及其公正与否，与法律的实施效果密切相关。一般来说，不公正的程序是难以实现实体公正的。因此，程序本身是否公正是当事人、执法者以及社会主体普遍关系的问题(13)。
鉴于我国当前级别管辖权异议制度在立法上出现盲区，司法实践中的操作存在争议，笔者乘民事诉讼法修改呼吁之时，在极力克服以上缺陷的同时，按照程序正义与实体正义的要求试对级别管辖权异议制度的设计提些看法，供参考：
1、原“第39条”改为“第38条”，条款内容不变。即：条款编号进行调整，“管辖权异议”条款与“管辖权移转”条款在《民事诉讼法》上的排列顺序进行调换，
修改后内容为：“第38条 上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理。 / 下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件，认为需要由上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理。”
2、原“第38条”改为“第39条”，并对条款内容进行修改，在原文“人民法院受理案件后，……”前添加“凡是在”。
修改后内容为：“第39条 凡是在人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。”
3、 “第140条第3款”增加“但书”
修改后条款为：“第140条第3款 裁定书由审判员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。但前款规定可以上诉的除外。”



参考书目与文献：
⑴谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社，1997年9月第1版，第133页
⑵柴发邦主编：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社，1992年5月第1版，第138页
⑶张文显主编：《法理学》，北京大学出版社/高等教育出版社，1999年10月第1版，第326页
⑷曹建明主编：《中国审判方式改革理论问题研究》，中国政法大学出版社，第327页
⑸宁志远主编：《法律文书写作》，2000年4月第2版，第1页
⑹张文显主编：《法理学》，高等教育出版社/北京大学出版社，1999年10月第1版，第46页
⑺参见黄平、齐恩平：《对法院裁判文书的公信力评价与研究》，载于《当代法学》，2002年第5期，第147页
⑻莫纪宏、张毓华：《诉权是现代法制社会第一制度性权力》，载于《法学杂志》，2002年第4期，第3页
⑼谭兵主编：《民事诉讼法学》，法律出版社，1997年9月第1版，第69页
⑽张文显主编：《法理学》，高等教育出版社/北京大学出版社，1999年10月第1版，第336页
⑾参见谢佑平、万毅：《论司法改革与司法公正》，载于《中国法学》，2002年第5期，第130页
⑿季卫东：《法律程序的建构》，中国政法大学出版社，1999年版，第36页
⒀参见谢佑平、万毅 ：《论司法改革与司法公正》， 载于《中国法学》，2002年第5期， 第129页

总共3页　　[1] [2] 3

上一页