[ 曹纳新 ]——(2015-5-26) / 已阅14387次

本文拟就法学理论对些问题试做表面粗浅的分析，并对级别管辖异议的程序提出反思和建构，以求得解决立法和司法实践中的争论。


一、函件的性质及其效力

任何事物都处在发展变化之中，社会发展总是突破人们设定的法律规范，制定调整全部现存社会关系的法律是不可能的。立法者制定的成文法不可能涵盖和预测所有现实社会中已经发生和即将发生的全部内容。而且由于明确安全的要求，成文法一经制定和颁布，在一定时期内就具有相对的稳定性，这也禁锢着它对复杂多变的社会关系的及时适应，这时协调成文法与现实社会间关系的手段就是法律解释。
法律解释是指对法律的内容和含义所做的说明。任何法律在实际运用中都面临解释的问题，就如任何文体都需要读者理解一样，法律的实践性要求法律的解释活动需遵循一定的解释规则，其基本的规则就是解释主体对具有法律效力的规范性文件进行说明。法律解释从性质上说是一种创造性的活动，是立法活动的继续，它是对法律所做的具有普遍约束力的解释，与被解释的法律一样，都具有法律效力。同时，法律解释又是针对法律规定不明确或不清楚之处所做的说明，具有填补法律漏洞的作用。通过对法律做出进一步的具体说明，补充、丰富了法律的规定，完善了立法。根据1982年《宪法》和1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》，并从我国法律的实际运行过程看，我国的法律解释大体可分为立法解释、行政解释和司法解释。
司法解释是国家最高司法机关对于审判过程中如何具体应用法律、法令问题的解释。根据1981年6月10日全国人大常委会颁布的《关于加强法律解释工作的决议》的规定，司法解释的主体为最高人民法院和最高人民检察院。二院分别对各系统内的工作过程的法律、法令的问题的具体应用负责解释，这种二元一级的司法解释体制的解释效力范围仅涉及国家主权范围内的本系统，原则上对其他系统不发生效力而仅具有参考作用，除非进行联合解释。从总体上说，司法解释的基本作用，与法律本身的基本作用是一致的，构成一国法律体系的组成部分和渊源。但是，从技术的角度而言，司法解释的基本作用在于补充立法的不足。任何法律都不会是十全十美的。这不仅是因为立法的技术，而且还因为立法者对社会现象认识的局限性。在司法实务中，不断发现立法的不足，理论研究的问题也不断反映到司法实务之中。司法解释抓住这些问题，做出如何适用的说明，丰富法律之内涵，填补立法之漏洞，完善了法律的体系。主要表现是：
1、通过司法解释确立新原则
例如：《民事诉讼法》对级别管辖作了明文规定，根据第18条至第21条的规定，在我国划分级别管辖标准是以案件性质、繁简程度和影响范围。与在世界各国民事诉讼法上，通常采用的案件的性质和诉讼标的的价额来划分级别管辖(2)的标准不同，未将诉讼标的的价额在立法上列为划分上下人民法院受理第一审民事案件的管辖依据。随着改革开放后，经济的高速发展，经济纠纷的大量出现，先前的三结合标准无法应用于当前的社会经济形势，1984年9月17日最高人民法院《关于在经济审判工作中贯彻执行〈民事诉讼法（试行）〉若干问题的意见》的规定，要求对于经济纠纷的案件的级别管辖，应当从诉讼单位的隶属关系、诉讼标的金额以及案情繁简程度三个方面确定。这是根据经济纠纷的案件自身的特点所做的变通规则，确立了级别管辖划分的诉讼标的金额的标准，补充了立法的不足。
2、通过司法解释填补立法漏洞
《民事诉讼法》第220条规定：“执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行”。该条仅规定了执行员在收到执行申请书或者移交执行书时发出执行通知的义务，并未规定执行令的发送时间显然存在立法漏洞。为此，1992年7月14日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称：《民诉意见》）进行了弥补，规定了执行通知人民法院应在收到申请执行后的10日内发出。
3、通过司法解释指导审判工作
法律的概括性和抽象性，使得司法实践无法贯彻遵循，可操作性差，法律的作用和价值无法得以实现，这就需要将抽象的一般性规定与具体的个别的行为相结合。法律的实施就是将抽象的规定转化为对具体的行为的指导，无论是守法、执法或司法，都是如此。只有对抽象概括的规定加以解释，该规定才能适用于具体的行为和案件(3)，例如：1996年5月7日最高人民法院《关于执行级别管辖规定几个问题的批复》中规定，当事人在诉讼中增加诉讼请求从而加大诉讼标的额，致使诉讼标的额超过受诉讼院级别管辖权限的，一般不再予以变动。但是当事人故意规避有关级别管辖等规定的除外。该批复在诉讼标的额列为级别管辖划分标准基础上，对诉讼标的额的计算的时间性问题进行了解释，指导级别管辖法院如何对经济纠纷的诉讼标的额进行审查和适用。
根据法律规定，最高人民法院是唯一有权对审判工作中具体应用法律的问题作出由法律效力的司法解释的机关。在我国，司法解释主要来源于下级法院的请示，另一部分是最高法院经过调查研究或对各种问题进行综合分析后主动作出的解答、意见等。过去，最高人民法院对于下级法院的请示，有时会采用口头形式的“电话答复”，严肃性不够。司法解释常见的名称也多达十余种，如“意见”、“解答”、“解释”、“批复”、“通知”、“答复”、“规定”、“纪要”、“函”、“指示”等，这些名称也不具有代表性，同时，在格式上也不统一(4)。1997年6月23日，最高人民法院颁布施行《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》，是日前司法解释唯一的规范性文件。该规定确立了我国司法解释的三种形式：解释、规定、批复，并就三种形式的解释解决的问题的范围内容予以了明确。对于如何应用某一法律或者对某一类案件，某一类问题如何适用法律所作的规定，采用“解释”的形式；根据审判工作需要，对于审判工作提出的规范、意见，采用“规定”的形式；对于高级人民法院，解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示下作出的答复，采用“批复”形式。在这三种形式的解释中，对下级人民法院的工作指导请示的复函，是“批复”，它是对审判过程中出现的问题的答复。可直接调节诉讼法活动和秩序的进行。因此作出的批复就直接对下级法院正在审理的案件产生拘束力。
前面所提的《法涵（1995）95号》和《法复（1996）5号》均是对山东省高级人民法院的请示进行的答复。答复的内容涉及级别管辖的标准、管辖权异议的受理、审查、告知、处理形式和违规责任归责等方面，是对具体案件的司法过程中对法律的理解、解释和运用的指导。就其性质而言属于司法解释范畴。虽然该答复针对的是山东省高级人民法院的请示，但是相对于同类、同性质的案件而言，具有普遍的指导、参照和适用的效力，因而也就具有拘束力。

二、法院裁判文书的公信

法律文书是指我国公安机关（含国家安全机关）、检察院、法院、监狱或劳政机关以及公证机关、仲裁机关依法制作的处理各类诉讼案件和非诉讼案件的法律文件和案件当事人、律师及律师事务所自书或代书的具有法律效力或法律意义的文书的总称，亦即指规范性法律文书（国家立法机关颁布的各种法律）以外，所有非规范性的法律文书的总称(5)。它包括司法机关依法制作的司法文书、公证机关出具的公证文书、仲裁机关出具的仲裁文书和律师代书和自用的律师实务文书等。法律文书制作之前就已经有了明确的目的和该文书所要表达的中心意思。因为法律文书所要解决的是法律的实际问题，而且在解决之前已经开始了法律活动的运作，并得出了相应的结论，需要将这种结论以书面形式通告相关人员，指导人们的行为或者衡量、评价行为人的行为是否符合有关要求。
法院民事裁判文书是人民法院在民事诉讼活动中，为解决诉讼当事人之间的民事权利义务的争议，就案件的实体问题和程序问题依法制作的具有法律效力的文书。作为法律文书中的一类别，它既是人民法院行使审判权，适用民事法律、法规，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，解决民事案件、经济纠纷、保护公民、法人和其他组织合法权益的有效工具，又是宣传社会主义法制，教育公民自觉遵守法律的生动教材。由于法院民事裁判文书具有很强的针对性，根据我国《民事诉讼法》第138条规定：“判决书应当写明（一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由；（二）判决认定事实、理由和适用的法律依据；（三）判决结果和诉讼费用的负担；（四）上诉期间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。”这是制作民事判决书的法律依据。在人民法院审理民事案件和执行民事判决执行过程中，为解决程序问题而作出的书面决定的民事裁定书，其结构、内容与民事判决书的结构、内容基本相同，只是民事裁定是就某一具体程序问题作出的决定，所以内容比较简单。
法律文书的目的在于有效地保证法律具体实施，它是通过对有关违法行为的制裁和惩罚，使法律得以贯彻实施。其必须依赖于法律活动的忠实记录。所以说，一份认定事实清楚，证据确实可靠，法律运用正确，论证充分、适用程序合法的法院的裁判文书就如同国家法律一样，被赋予法律效力和强制执行力。当事人双方必须履行和承担生效的法院的裁判文书所确定的义务和责任，第三人负有不可侵犯的义务。为什么法院的裁判文书会有如此之大的效力呢？这是因为法院的裁判文书具有令人服从的强制力与公信力。
法律所反映的是一定区域内占统治地位的阶级的群体意志。法由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的，以权利和义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（在阶级对立社会）或人民（在社会主义社会）意志，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系(6)。
尊重和保护每一个公民的正当的权益是法律首要任务，它的制定必须符合国家立法程序，才能为全体社会成员所自觉遵守，才能调整社会矛盾，惩罚违法犯罪而实现社会秩序、正常发展之目的。只有这样的法律才具有社会公信力。法律作为规范性文件是以行为关系为调整对象，是对社会关系和社会活动的积极或消极影响，这种影响通过对人的行为指引、评价、褒奖、强制、制裁而发生，是社会关系和人的调节器。在社会活动中，虽然存在法律这种静止的行为规范以约束社会主体的社会活动，但是由于行为人的主观性的不断变化和社会生活的复杂性或社会历史的发展，做为调整社会关系和社会活动的法律不断遭受挑战，这时便需要一个代表统治阶级意志的国家机器来衡量、评价、引导社会行为，这种衡量、评价、引导行为是通过法院的立案、审理、裁判、执行等程序发挥。
法院做为理想与现实矛盾的裁判所，法院裁判文书是其发挥法律效用和强制作用的代表，成为法律的具体社会生活的化身。由于具有公信力的法律本身可以反映公平、正义的价值观念，从而使人们对法律产生了高度的依赖，这种依赖和信赖会对法律调整社会的标志——法院裁判文书产生自觉履行的结果，使得法律调整的社会效果大大提高。
法院的裁判文书作为法律的载体而产生的相应的法律效力，而这一效力又是法律以其特有的作用于当事人间的权利义务之上，来源于法律，从而形成社会公信力的评价基础。如果没有裁判问题或者裁判结果与事实不符、缺乏依据、背道而驰于法律，那么裁判文书的公信力是无法形成的，对当事人则无法形成约束力。作为法院裁判文书的效力产生的社会公信力主要表现在以下方面(7)：①公示行为 公示行为是社会公信力产生的前提条件，没有公示行为一般不能产生相应的社会公信力。公示行为是一种周知行为，其产生过程一般是以公告形式或媒体的传播形式。当一案件的审判结果被予公示，必然会在社会上产生不同反映。②公信力的评价作用 具有说明力和合理解释的裁判文书会产生法律公正性和权威性的客观效果，经公示后必将在社会上产生赞誉评价。相反，叙事不清，依据缺乏，无因果之联系，法律应用错误的裁判文书是无法针对当事人间的争议进行充分、透辟的论证的，其结果也必然促使当事人产生抵触，难以让人折服履行。

三、诉权是民事审判程序中的第一制度性权利

在现代社会经济生活过程中，公民之间、法人之间、公民与法人之间的纠纷因民事权利义务的争执而发生冲突，这种权利义务的划分和明确、保护就需要双方所信任的第三机关进行确认，通常在无法妥善解决之时向国家司法机关或仲裁机关提起请求，诉请维护自己一方的权益。而作为国家统治权的重要表示或者法律认可的具有强制拘束力的审判权或仲裁权，是国家权力或民间组织的治理权在解决纠纷领域中的具体运用。审判权或仲裁权本身不具有主动保护实体权利的功能，它与实体权力发生关系需要一定的媒介架接，将实体权利义务争议引导到审判权或裁判权面前，使审判权或仲裁权有了行使对家和目标，这个架接实体权利义务与审判权或仲裁权的媒介就是司法请求权，法学理论称之为“诉权”。
《宪法》规定的国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权，表明国家对合法财产权负有保护的义务，当这种保护范围的对象受到他人的不法侵害之时，国家授予公民救济性权利以保护自身的合法权益。因此，诉权是国家设定的权利救济权。没有诉权的存在，宪法和法律所规定的其他权利就不可能成为一种现实的权利(8)。
诉权应当是公民、法人和其他组织依法享有的一项基本权利。作为一种具有保障功能的救济性权利，可以对抗国家权力。立法、司法、行政等公权力是国家进行治理的三大重要权力，在治理过程中无不涉及民事权利和利益。当这种公权的行使违背民愿之时，诉权便是唯一抗衡的手段，如果诉权得不到充分的保障，无法制衡国家公权，那么公民权利将很容易受到国家权力的侵犯，就会为国家权力谋取特权提供了条件；同理，私法之上的权利如果得不到限制，就会被滥用。所以说诉权是一种绝对权，可以抗衡国家权力，制约私法权利。
诉权对诉讼的实际作用而言，诉权可分为程度意义上的诉权和实体意义上的诉权。二者相辅相成，共同构成诉权的内容。如果没有程序意义上的诉权，发生民事权利义务争议的双方当事人就不可能进入诉讼程序，从而也就不可能实现其实体意义上的诉权。相反，如果没有实体意义上的诉权，当事人行使程序意义上的诉权也就没有任何价值(9)。可见，实体意义上的诉权必须是借助于程序意义上的诉权的行使才能实现，而不能单独实现。
司法权是诉讼得以实现的保障，在法律制度上，诉权是通过制度予以设立，通过司法权的保护得以实现。诉权的绝对性意味着可以抗衡国家权力之一的司法审判权。如果最高审判机关的司法审判行为不能得到公民诉权的对抗，司法权的公正性是不充分的，无法令人信服。为此，在法律制度上设立了起诉、上诉、抗诉、申诉等具体制度，来保证公民在司法审判过程中充分行使诉权。而诉权在司法实践中的具体表现为诉，它是诉权的表现形式和行使诉讼权的起点又是法院行使审判权的起点，不享有诉权便不能提起诉，有了诉便表明由诉权的存在。
无论程序意义上的诉还是实体意义上的诉，都是提出予以司法保护的一种请求。程序上的诉在于引起民事诉讼程序的发生或纠正，通过程序的正确性保障实体权利的公正处理，如：无管辖权人民法院立案后，当事人提出管辖权异议后，经审查异议成立的，移送有权管辖的人民法院，这程序上的诉的目的就在于避免法院徇私受案、审案的发生。
1995年7月3日，最高人民法院《关于当事人就级别管辖提出异议应如何处理问题的函》中“当事人就级别管辖权提出管辖异议的，受诉法院应当认真审查，对于无管辖权的，应将案件移送有管辖权的法院，并告知当事人，但不作裁定。”该段文字表明，级别管辖权异议是否成立以口头方式告知，而不以任何书面方式答复且就是否可以上诉未予说明。根据《民事诉讼法》第140条第1款：“裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；……/ 对前款第一、二、三项裁定，可以上诉。/ 裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录”和第147条判决裁定上诉的期限的规定，结合《民事诉讼法》第七章第二节送达的有关规定来看，级别管辖异议的上诉权权利无形之中被剥夺，其逻辑过程是：大前提上诉权行使是由期限限制的，且上诉需提交法律文书；小前提：法律规定的送达的对象是书面裁判文书，而级别管辖的异议权是否成立口头告知，不作裁定；结论：上诉缺乏书面依据，口头告知送达和期限无法体现，难以确定是否告知以及告知后在规定期限内上诉。由于函中并未就是否就级别管辖权可以上诉作出明确规定，因此，根据审判以“法律为依据”的原则，上级审判机关审查级别管辖权异议的程序在一审程序中发生的可能性就不充分，而级别管辖权异议作为诉权在司法实践中的具体表现则为对抗法院的管辖确定权，这样有利于正确确定案件的管辖，纠正管辖错误，保证民事案件的公正审理。《民事诉讼法》立法未予规定，最高法院的司法解释未予补充，疏漏导致了在司法实践中被个别法院利用为维护狭隘的地方利益争夺管辖权的工具，致使普通程序问题演变成司法腐败的因素；同时，作为当事人因立法遗漏无法就此提起上诉，诉请高一级法院的审查和监督，以求得明确的答复而对公正的司法产生怀疑。

四．程序对公正审判的影响

“法律程序是指人们进行法律行为所必须遵守或履行的法定的时间与空间上的步骤和形式，是实现实体权利和义务的合法方式和必要条件(10)。任何法律都是以人们的外在行为作为直接对象的，司法行为作为实现法律的手段，针对社会矛盾和冲突必然需要由一定的步骤和形式作为媒介介入来解决，这个媒介便可以称之为司法程序。它是由法律预先设制的，程序是相对于实体而言的，前者注重于过程，后者侧重于结果。司法程序是司法机关对具体案件适用法律的程序。它是司法机关维护主体实体权利的保障。《民事诉讼法》对纠纷解决的整个过程，如：受理立案、庭前准备、开庭审理、审判执行等以及每个过程的每道程序都一一予以了明确，它是一个对案件实体问题的处理上的分析、判断过程，以向社会表明司法机关处理案件的公正性，这种公正取决于展示公开的程度。公开程度越大，公信力则越强，越容易被当事人所接受，反之也亦然。
在法制社会中，司法被认为救治社会冲突最终、最彻底的方式，“司法最终解决”的原则，要求司法必须是公正的。司法公正，实质上有两层含义：一是程序公正，二是实体公正。程序公正是指在整个司法过程中公正的对待作为当事人的冲突主体，保证其能足够和充分地表述自己的愿望、主张和请求。程序公正与实体公正是分不开的，共同为审判公正的基础。那么，为什么程序公正能够在一定意义上体现审判公正呢？首先，程序的严密性排除了各种空隙被不法利用，司法的独立性得到保障。法院受理案件，法官裁判案件只服从于国家法律，只依据案件事实和证据，在形式上遏止“人情案、”“关系案”的发生。其次，在于程序的公开性 程序公开性是指司法过程和结果对当事人和社会公开(11)。通过公开发挥当事人和社会舆论的监督作用，评价司法人员的执法能力，考核其业务素质，激励司法人员以高水平的司法活动来提高自身威信，以防止偏私的可能成为现实，从而促进当事人和社会对司法结果的信赖。再次，是程序的参考性 “程序参加者的角色分担具有归责机制，可以强化服从决定的义务感。”(12)。诉讼是因为不同的主体之间因权利被侵害或发生争议而引起，只有当事人充分参与，事实才可被查清，纠纷方可能得到解决。诉讼产生的又一依据在于法律对权利的明确规定被社会所确认和接受。对法律的理解的偏差而产生不同的看法和意识，这些观点在判决之前通过陈述、申辩向裁判官提供完整、全面的信息供予综合评审；与此同时，被允许发言参与诉讼也表明别人的尊重，即他受到了重视。虽然这种参与与最终的结果可能相距甚远，但是参与的本身就说明“兼听则明，偏听则暗”的道理。

五、级别管辖权异议裁判程序存在的问题

级别管辖权的产生来源于法律的直接规定，我国各级人民法院依据民事诉讼法规定均可受理第一审民事案件，这种权限属于法定权限。法学理论普遍认为法定权限来源于法律的直接规定，具有绝对的排他性，非经法律规定这种权利不发生变更和消灭。而级别管辖的划分标准立法上采用了三结合标准，即案件性质、繁简程度、影响范围。标准的笼统概括又成为司法实践操作的障碍。为了能够充分发挥审判功能，节省审判资源，使案件与审判相匹配，立法对级别管辖进行了调节，规定了管辖移转制度，从而使管辖的标准能够得到落实，审判质量得以保证，审判资源得到合理配置。司法实践中的诉讼标的额作为级别管辖标准，缩短了级别管辖的目标与现实的距离。虽然司法解释的完善对管辖权确立有了进步，但是不可否认，我国的级别管辖权的转移却存在许多问题，总结起来，有以下几个方面：
1、级别管辖权异议缺乏诉讼当事人的参与
管辖权移转的客体是级别管辖权，但是这种上下移转的权限转移随着级别标准立法的盖然性促成了级别管辖裁量权的自由发挥，管辖权是否发生转移、转移是否符合法律规定，皆取决于审判机关的内部决定，法律未授予当事人的陈述和申辩权利，从而排除了诉讼当事人的参与，形成一言堂之局面。当事人在诉讼程序中因没有法定权利无法对诉讼程序进行控制和影响，裁判结果的正当与有效无法在对抗中获得平衡。因此，级别管辖权成为保护地方经济，规避上级法院的监督的现象也就不足为奇。
2、级别管辖权异议程序保障出现盲区
法律规定的疏漏之处是在所难免的，审判人员的认知能力也终究有限，因此，民事案件的管辖的异议必然客观存在；加上社会不良风气影响，少数法院为维护狭隘的地方利益而人为制造管辖混乱，争夺管辖权，致使管辖问题越来越复杂。为了正确确定案件的管辖，纠正错误管辖，保证民事案件的公正审理，民事诉讼法除了要求上级人民法院加强监督之外，还赋予了诉讼当事人在对案件的管辖权有不同意见时可以向受案法院提出异议的权利，即管辖异议权。但是这种异议的对象被普遍认为是地域管辖权，并未涉及级别管辖，这一点可以通过学者著说的教材和文献反映出来，如江伟主编的《民事诉讼法》，高等教育出版社/北京大学出版社，2000年7月第1版；叶自强编著《中国民事诉讼法》，法律出版社出版，2004年4月；余茂玉的《级别管辖制度的新思考》载于《广西法学》，2004年第3期；另外，以民事诉讼法对“级别管辖权移转”以及“管辖权异议”的条款的排列顺序，也可以充分予以说明。如《民事诉讼法》第38条，规定了管辖权异议条款，第39条则是管辖移转条款。虽然，1995年7月3日最高人民法院就级别管辖异议应如何处理的问题做出了司法解释，即《法函（1995）95号》，函件要求对当事人提出的级别管辖权异议进行审查，但是并未将其明确要求适用《民事诉讼法》第38条的管辖异议的程序，即级别管辖异议的程序和形式不采用地域管辖权异议的审查程序和方式。正由于级别管辖异议的程序未能确定，从而导致司法实践中当事人对司法的公正性产生怀疑。可喜的是，这一问题已经引起有关专家学者的注意和重视，除上述有关的教材、学说外，在《民事诉讼法修改建议稿》内级别管辖异议程序也被列入修改范围，如江伟和孙邦清拟议的《中华人民共和国民事诉讼法修改建议稿》在管辖章节中将“管辖权异议”（建议稿第39条）排列于“上下级法院间的移送”（建议搞第38条）之后，并规定级别管辖权异议适用管辖权异议程序。

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