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    [ 肖佑良 ]——(2015-5-17) / 已阅16622次

    关于刑事实务若干重大问题的参考意见

    内容提要:本文将对刑事实务中定罪模式、共同过失犯罪、非法集资案矛盾化解、ATM机法律地位、涉计算机犯罪、刑民交叉案件、合同诈骗罪等七个重大突出问题,结合实际案例,抛弃刑法理论概念,以案件事实和法条本身为依托,直接提出自己的观点,以供大家参考。

    关键词:刑事实务 重大问题 参考意见

    (一)关于定罪模式的问题

    案件的定性,法学家们通常认为是个三段论的推理过程。刑法规范为大前提,案件事实为小前提,若两者相符就可得出案件裁判的罪名。笔者认为,这种定罪模式存在很大的局限性,主要问题是需要反复地解析犯罪构成要件,要以被解释的构成要件来指导对案件事实的认定。如此一来,无疑把注意力集中在构成要件解释上,容易形成满脑子都是刑法规范的局面。头脑中的刑法规范一旦上升为主要的决定性的,案件事实认定就会下降为次要的附属的,直接后果就是忽视了对案件事实的客观认定,容易出现事实认识错误。
    在不熟悉领域发生的案件,对案件事实的理解,需要有相关领域的知识,而司法人员往往缺乏这些知识,三段论模式因而极易发生想当然的错误,用自己熟悉的事物替代不熟悉的案件事实。例如许霆案中的ATM机程序有瑕疵,刑法学家不了解软件程序方面的知识,他们把这个程序瑕疵,视同于主人没有上锁的房间,结果对案件事实的认定,完全脱离了客观实际,定性错误在所难免。即使是《刑事审判参考》公布出来的参考案件,凡是涉及专业领域有关知识不熟悉的案件,定性错误是经常发生的。这些错误的发生与三段论的定罪模式直接有关联,严重制约了办案质量与效率的提高,需要检讨反思。
    人们的思维习惯于从具体到抽象。三段论模式正好反过来,从抽象到具体,企图从刑法本身的原则规定出发,回归到千差万别的具体案例。这里想要顺利实现回归,一般典型案件不存在困难,可是遇到疑难案例,尤其是知识存在缺陷时,几乎是不可想像的。至于说以抽象原则指导对案件事实的认定,那更是容易发生想当然的错误。究其实质,三段论模式就是本末倒置,把简单的事情复杂性,容易使人迷失方向而误入歧途。
    三段论模式极易犯先入为主的错误。现实社会中存在大量的具有社会危害性的行为,并没有纳入刑法调整的范畴,这是不容否认的客观事实。在三段论模式下,由于刑法规范是大前提,凡是具有明显社会危害性的行为,首先依据刑法第十三条被认定为犯罪,然后再千方百计从刑法分则中寻找法条予以适用。有些行为形式上不符合任何犯罪构成,三段论者就打着所谓的实质解释犯罪构成要件的旗号,任意对犯罪构成要件进行解释,以满足其实现定罪目的的需要。因此,三段论模式是存在有很大风险的,在不知不觉中违反了罪刑法定原则,却还深信自己意见是合理的、正确的。例如,张明楷教授的《刑法的私塾》中许多案例分析都存在这个问题。
    三段论模式先天不足的重大缺陷,难以克服,要毫不犹豫地坚决摒弃。为此笔者推荐一种全新的定罪模式——直接定性法,其核心就是:把目光集中在案件事实的认定上。从证据中提取案件事实时,注意力高度集中,不考虑任何刑法规范,认定事实务必客观公正。凡是涉及到专业领域的证据,涉及到专业领域的案件,要求办案人员要具备相关专业的常识性知识,以确保能准确认定案件事实。在案件事实认定无误的前提下,直接从案件事实中提取犯罪的构成要件,看哪个犯罪的构成要件可以全部提取出来,就考虑定哪个罪。当提取出数个罪时,再考虑是否成立吸收犯,牵连犯、竞合犯等等,从而直接确定案件的定性。简单地说,在准确认定案件事实后,根据主客观相一致+全面评价+禁止重复评价的原则,直接定性。这种定性模式的突出特点是注意力始终盯住案件事实。当然,这种模式的应用有个前提,需要大量阅读案例分析,准确把握好各刑法条文的构成要件。至少要阅读3000-5000个疑难案例,熟练掌握各犯罪构成要件的内涵。掌握了这种模式,办案质量和效率的提高,将是三段论模式无法相提并论的。道理很简单,注意力只集中在案件事实上,需要考虑的因素被大大压缩了,效率大幅提高。又因全神贯注案件事实本身,且构成要件是从中直接提取的,原则上没有法理论证的过程,结论与案件事实是最接近的,可确保定性与实际案情达到最大程度的契合。在案件事实中,有的构成要件是明显外露的,有的构成要件是隐藏的,都要提取出来,通盘考虑总体评价。大量地阅读案例分析,能练就出看一眼或者多看几眼就能对案件准确定性的功夫。与三段论模式相比,直接定性模式方法简单、效率高、定罪准确,具有强大的优势。两种定罪模式同场竞技的话,三段论者就是组团,恐怕也不是对手。打个种地的比方就很容易明白了,这两种模式如同种地,三段论模式要挖地六尺,直接定性模式只要挖地一尺。种地本来只需要挖地一尺,就能够获得最好的收成了,何必费大力气要挖地六尺呢?三段论模式作茧自缚严重,强调运用各种刑法理论进行长长的法理论证,需要消耗大量时间和精力,完全是不必要的和多余的。不仅收效甚微,也没有任何优势和生命力可言。
    直接定性模式,强调办案人员知识面要宽。相对而言,非法律专业的理工科背景的人更有优势学会。大家务必谨记——刑事司法是适用刑法,不是适用刑法学理论。刑法学理论对刑法实务的实际作用,实际上是极为有限的。凡是在我国刑法条文中没有提到的刑法学理论上的概念,几乎统统可以舍去,完全不必费心费力去理会。刑法学(注意不是刑法)里面有众多理论知识,只有极少数概念在实务中需要用到,因而无须专门学习刑法学理论知识,可在阅读案例分析中附带了解就已经完全足够。然而,刑法条文中涉及的专业领域方面的基础知识和常识,则务必要掌握好,不允许留有空档。否则,遇到知识留有空档的相关案件时,错误理解就很可能会发生。发生在哪个领域的案件,相关领域的基础知识和常识性的知识,远比刑法学理论方面的知识重要十倍,是准确定性必不可少的。
    现在的问题是,大学老师热衷于教给学子们许多学术上东西,刑法学教授热衷于出版教科书,甚至把出版教科书也搞成电视连续剧一样,其中对刑法的解读,充满了门户之见,是当前司法实务中乱象从生的根源之一。教科书的许多内容跟《中华人民共和国刑法》没有多少联系,纯属专家学者的个人想法,在实务中是没有实际意义的。为此,许多人耗费了太多的时间和金钱,造成的后果就是他们遇到疑难案件时,要么是束手无策,要么把握不准,只敢发表所谓的倾向性意见。倾向性意见本身就是个大问题,通常意味着案件事实不清。总之,三段论模式不符合事物认识的客观规律,极易发生违反罪刑法定原则的错误,必将难逃陷入穷途末路的困境,直接定性模式以其独特优势必将取而代之。

    (二)关于共同过失犯罪的问题

    刑法中的共同犯罪,是指共同故意犯罪。《刑法》第二十五条第二款:“二人以上共同过失犯罪的,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。”显然,刑法中是承认存在共同过失犯罪的,只是不作为共同犯罪论处,并确定了相应的处罚原则。然而,令人不解的是,刑法理论却不承认有共同过失犯罪,只承认共同故意犯罪。笔者认为这是刑法理论上的一个明显的缺陷,导致实务中遇到共同过失犯罪的案件,时有争议。
    现实中两人以上的过失行为,既可以是有预谋的,也可以是无预谋的,结合成为一个不可分割的新的过失行为,造成致人重伤、死亡或者重大公私财产损失的危害社会结果。笔者认为,这种情形就是共同过失犯。在共同过失犯罪中,各共同过失人心态内容并不一定相同,有过于自信的,有疏忽大意的。以下将从实际案例出发,进一步阐述共同过失犯罪概念。
    1、2005年8月13日,蒋某、李某受人雇佣驾驶农用车行驶在某村道上时,与当地的徐某驾驶的农用车相遇,因为让道问题双方发生争执并扭打。尔后徐某持手机打电话,蒋某、李某以为徐某纠集人员,便商量准备开车离开,商定一个慢慢驾驶,一个在车上不让徐某爬上农用车,然后甩掉徐某的纠缠。于是两人依商量的办法准备离开,徐某见状迅速追赶,双手抓住该车的右侧护栏上欲爬上该车,蒋某在驾车过程中,从后视窗看到徐某一只手抓在右侧护栏上,但未停车继续缓慢以20公里的时速向前开。李某为了阻止徐某爬进车厢,将徐某的双手沿护栏扳开,徐某因双手被扳开而右倾跌地且面朝下,被该车的右后轮当场碾死。经鉴定,蒋某、李某共同负事故的主要责任。
    2、甲驾驶渣土车从北向南行至某十字路口时,乙驾驶一辆小轿车从东向西也行驶至该路口,两车都是明显违规超速,结果两车发生相撞后,乙驾驶的小车被撞过马路中线,冲上马路对面人行道将丙撞死。经鉴定,甲车与乙车共同负事故的全部责任。
    上述案例中两行为人的行为都叠加成为一个不可分割的整体,形成一个新的过失行为,不同于两人先前各自的过失行为,就是这个新的行为引起了危害社会结果的发生。
    案例一中,蒋某、李某事先有预谋,估计对方会阻拦离开,为了摆脱纠缠,采取缓慢开车前行并不让对方爬上车厢的策略企图离开事发现场。蒋某开车启动时,徐某不准离开欲爬上车厢阻拦。蒋某看到了攀爬的徐某,自信不加油门缓慢前行可保安全,存在着过于自信的过失;而在车厢里的李某为了阻止徐某爬上来,同样自信车速不快不会有危险,按事先安排去扳开徐某的双手,徐某因双手被扳开,身体右倾头部着地遭车轮碾压而死亡。这里蒋某、李某的行为,都是没有独立性的,单独都不可能造成危害社会的结果,两人的单独行为其实已经结合成为一个新行为,就是这个新行为造成了危害社会的结果。由于这个新行为是不可分割的有机整体,各人的行为只是这个有机整体的组成部分,都与徐某死亡结果的发生具有刑法上的因果关系,都应当承担刑事责任。
    案例二中,甲乙两车经过十字路口都有违章超速的行为,都存在有过于自信或者疏忽大意的过失,两车发生相撞后,乙车受到重型渣土甲车的猛烈撞击,偏离了原来的行驶路线,巨大冲击力使乙车飞过马路中线,将对面马路人行道上的丙撞死。这里致丙死亡的原因显然是甲乙两车违章肇事行为合成的结果,单独甲车或者单独乙车的违章行为,都不可能导致丙死亡结果的发生。
    类似这种两人以上的过失行为共同合成为一个新行为,导致危害社会结果发生的情形,主要体现在交通运输领域,但其他领域和日常生活中也是完全有可能发生的。此类交通事故发生后,作为交警职能部门将会根据事故原因作出事故责任认定。上述两车相撞致丙死亡的事故,交警部门认为两车共同负事故全部责任。这里的共同全部责任,并不是指两车各占50%的责任,而是一个整体即每人都是100%的责任。另外类似的表述还有:共同主要责任,即行为主体(两个以上)作为一个整体,共同承担主要责任,也就是每人都要负主要任责;同等责任,即行为主体(两个以上)作为一个整体,共同承担除被害人自身承担的责任之外的全部责任。若被害人没有过错,意味着行为主体共同承担全部责任;若被害人承担次要责任,则行为主体共同承担主要责任。特别强调的是,这里的“同等责任”与交通肇事的司法解释中的“同等责任”是完全不同的,司法解释中的“同等责任”是针对肇事者与被害人之间的责任划分而言的。
    有学者认为法官、检察官不能直接将交警部门的责任认定当作刑法上的责任认定,因为两种认定的目的和规则都不相同。笔者认为,这位学者的意见是存在问题的。一般情形下还是要按照交警的责任认定书进行认定,只有特殊情形下允许有例外。司法人员应当对这个责任认定书进行司法审查是必须和必要的,尽管大部分情况下责任认定都是符合实际的。然而不排除在少数情形下,交警的责任认定也会有不符合实际的情况发生。勿庸置疑,交警部门对于交通事故责任的认定、划分能力,一般比司法人员的水平要高。应当承认交警是这个方面的专业人士,没有足够的证据,不得随意否定交警部门的责任认定,只有特殊情形下才允许有例外。
    前述两个案例,都发生了共同过失致人死亡的危害结果,一个是共同承担主要责任,一个是共同承担全部责任,两起案件的行为人都是共同过失犯罪的情形,都要承担过失致人死亡或者交通肇事罪的刑事责任。共同过失犯罪不能划分主从犯,因为刑法中的主从犯是以共同故意犯罪为基础的。然而,在共同过失犯罪中,不排除各行为人的过失大小存在差异,从而也能影响各行为人刑事责任的大小。由于是两人以上共同过失才导致一个危害社会结果的发生,因此,量刑时应当比照一人过失犯罪时要酌情从轻处罚。各行为主体的刑事责任总和,应与一个人过失造成同样后果时应承担的刑事责任大体相当。
    综上所述,在刑法共同故意犯罪的基础上,引入共同过失犯罪的概念是有必要的。今后遇到类似的疑难案件,就可以迎刃而解。例如,甲被乙车撞击后,倒在马路上,后面丙车经过时,没有注意观察,从甲身上碾压而过,后甲死亡原因无法查清的情形。另外,甲乙两人去山上打猎,发现树林中有动静后各自向树丛中开了一枪,在树林中采蘑菇的丙中了一枪被打死,丙是谁开枪打死的,无法查清。此类案件,极易发生争议。人们往往会认为案件事实不清,证据不足,作为存疑案件处理。事实上,这种案件真要作存疑处理,将会带来严重后果。因为查不清就免刑事责任,那么一个人开车撞死了人,马上再喊朋友开车来再撞一次,就没有刑事责任了,这种“好事”谁不会做呀。若引入了共同过失犯罪的概念,把两个行为人的行为视为一个整体看待,这个整体自然就是造成危害社会结果的唯一原因,从而顺理成章地追究共同过失行为人的刑事责任。

    (三)关于非法集资案化解矛盾的问题

    应该说,向个人借款用于投资,与向银行借款用于投资,性质上是一样。然而现实中,向个人借款投资如果失败,轻则被认定为非法吸收存款案,重则被认定为集资诈骗案。笔者认为,这种非法吸收公众存款案与集资诈骗案所谓认定,基本上是客观归罪的结果,看似与刑法条文没有多大的关系。糟糕的是对集资人的处理,要么被判处重刑,要么性命不保,存在严重的偏差。在刑事实务中,非法集资案件是存在问题最为严重的,也是最为致命的。
    为了揭示非法集资案的内在规律和本质特征,本文引入数学模型,对非法集资过程进行量化分析。其中模拟数据,要体现出高利率,还本付息周期短,时间跨度长等特征。
    数学模型分二种:一种是具有非法占有目的的集资诈骗案,另一种是不具有非法占有目的的非法吸收公众存款案。设定集资诈骗案的集资款去向:一是用于归还本息,二是用于挥霍隐匿(非法占有);设定非法吸收公众存款案的集资款去向,除第一期用于生产经营外,以后每期集资款都仅用于归还本息。
    1、集资诈骗案的数学模型。总集资期限为48个月,前48个月顺利实现还本付息,第49个月资金链断裂。第一期集资规模为1000万,没有任何生产经营行为,设定还本付息周期为一个月,月利率为5分,行为人每月挥霍集资款为50万元,每月还本付息所需资金由下一个月集资解决。计算公式:当月集资数=前月集资数+前月利息+前月集资款挥霍数。单位:万元。
    月份数:1 2 3 4 5 6。。。30 31 。。。47 48 49
    第1月至第48个月消耗数:50, 50, 50, 50, 50. 。。。50. 50

    第1—49个月利息数:50, 55, 60.25, 65.76, 71.55, 77.63, 84.01,
    第1—49个月集资数:1000,1100,1205, 1315.25,1431.01,1552.56,1680.19,

    利息数:90.71, 97.75, 105.13, 112.89, 121.03,129.59, 138.56,
    集资数:1814.20,1954.91,2102.66,2257.79,2420.68,2591.71,2771.30,

    利息数:147.99, 157.89, 168.29, 179.20, 190.66, 202.69, 215.33,
    集资数:2959.86,3157.85,3365.74,3584.03,3813.23,4053.89,4306.58,

    利息数:228.60, 242.53, 257.15, 272.51, 288.63, 305.57, 323.34,
    集资数:4571.91,4850.51,5143.04, 5450.19,5772.70,6111.33,6466.90,

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