[ 肖佑良 ]——(2015-5-17) / 已阅18672次

关于刑事实务若干重大问题的参考意见

内容提要：本文将对刑事实务中定罪模式、共同过失犯罪、非法集资案矛盾化解、ATM机法律地位、涉计算机犯罪、刑民交叉案件、合同诈骗罪等七个重大突出问题，结合实际案例，抛弃刑法理论概念，以案件事实和法条本身为依托，直接提出自己的观点，以供大家参考。

关键词：刑事实务 重大问题 参考意见

（一）关于定罪模式的问题

案件的定性，法学家们通常认为是个三段论的推理过程。刑法规范为大前提，案件事实为小前提，若两者相符就可得出案件裁判的罪名。笔者认为，这种定罪模式存在很大的局限性，主要问题是需要反复地解析犯罪构成要件，要以被解释的构成要件来指导对案件事实的认定。如此一来，无疑把注意力集中在构成要件解释上，容易形成满脑子都是刑法规范的局面。头脑中的刑法规范一旦上升为主要的决定性的，案件事实认定就会下降为次要的附属的，直接后果就是忽视了对案件事实的客观认定，容易出现事实认识错误。
在不熟悉领域发生的案件，对案件事实的理解，需要有相关领域的知识，而司法人员往往缺乏这些知识，三段论模式因而极易发生想当然的错误，用自己熟悉的事物替代不熟悉的案件事实。例如许霆案中的ATM机程序有瑕疵，刑法学家不了解软件程序方面的知识，他们把这个程序瑕疵，视同于主人没有上锁的房间，结果对案件事实的认定，完全脱离了客观实际，定性错误在所难免。即使是《刑事审判参考》公布出来的参考案件，凡是涉及专业领域有关知识不熟悉的案件，定性错误是经常发生的。这些错误的发生与三段论的定罪模式直接有关联，严重制约了办案质量与效率的提高，需要检讨反思。
人们的思维习惯于从具体到抽象。三段论模式正好反过来，从抽象到具体，企图从刑法本身的原则规定出发，回归到千差万别的具体案例。这里想要顺利实现回归，一般典型案件不存在困难，可是遇到疑难案例，尤其是知识存在缺陷时，几乎是不可想像的。至于说以抽象原则指导对案件事实的认定，那更是容易发生想当然的错误。究其实质，三段论模式就是本末倒置，把简单的事情复杂性，容易使人迷失方向而误入歧途。
三段论模式极易犯先入为主的错误。现实社会中存在大量的具有社会危害性的行为，并没有纳入刑法调整的范畴，这是不容否认的客观事实。在三段论模式下，由于刑法规范是大前提，凡是具有明显社会危害性的行为，首先依据刑法第十三条被认定为犯罪，然后再千方百计从刑法分则中寻找法条予以适用。有些行为形式上不符合任何犯罪构成，三段论者就打着所谓的实质解释犯罪构成要件的旗号，任意对犯罪构成要件进行解释，以满足其实现定罪目的的需要。因此，三段论模式是存在有很大风险的，在不知不觉中违反了罪刑法定原则，却还深信自己意见是合理的、正确的。例如，张明楷教授的《刑法的私塾》中许多案例分析都存在这个问题。
三段论模式先天不足的重大缺陷，难以克服，要毫不犹豫地坚决摒弃。为此笔者推荐一种全新的定罪模式——直接定性法，其核心就是：把目光集中在案件事实的认定上。从证据中提取案件事实时，注意力高度集中，不考虑任何刑法规范，认定事实务必客观公正。凡是涉及到专业领域的证据，涉及到专业领域的案件，要求办案人员要具备相关专业的常识性知识，以确保能准确认定案件事实。在案件事实认定无误的前提下，直接从案件事实中提取犯罪的构成要件，看哪个犯罪的构成要件可以全部提取出来，就考虑定哪个罪。当提取出数个罪时，再考虑是否成立吸收犯，牵连犯、竞合犯等等，从而直接确定案件的定性。简单地说，在准确认定案件事实后，根据主客观相一致+全面评价+禁止重复评价的原则，直接定性。这种定性模式的突出特点是注意力始终盯住案件事实。当然，这种模式的应用有个前提，需要大量阅读案例分析，准确把握好各刑法条文的构成要件。至少要阅读3000-5000个疑难案例，熟练掌握各犯罪构成要件的内涵。掌握了这种模式，办案质量和效率的提高，将是三段论模式无法相提并论的。道理很简单，注意力只集中在案件事实上，需要考虑的因素被大大压缩了，效率大幅提高。又因全神贯注案件事实本身，且构成要件是从中直接提取的，原则上没有法理论证的过程，结论与案件事实是最接近的，可确保定性与实际案情达到最大程度的契合。在案件事实中，有的构成要件是明显外露的，有的构成要件是隐藏的，都要提取出来，通盘考虑总体评价。大量地阅读案例分析，能练就出看一眼或者多看几眼就能对案件准确定性的功夫。与三段论模式相比，直接定性模式方法简单、效率高、定罪准确，具有强大的优势。两种定罪模式同场竞技的话，三段论者就是组团，恐怕也不是对手。打个种地的比方就很容易明白了，这两种模式如同种地，三段论模式要挖地六尺，直接定性模式只要挖地一尺。种地本来只需要挖地一尺，就能够获得最好的收成了，何必费大力气要挖地六尺呢？三段论模式作茧自缚严重，强调运用各种刑法理论进行长长的法理论证，需要消耗大量时间和精力，完全是不必要的和多余的。不仅收效甚微，也没有任何优势和生命力可言。
直接定性模式，强调办案人员知识面要宽。相对而言，非法律专业的理工科背景的人更有优势学会。大家务必谨记——刑事司法是适用刑法，不是适用刑法学理论。刑法学理论对刑法实务的实际作用，实际上是极为有限的。凡是在我国刑法条文中没有提到的刑法学理论上的概念，几乎统统可以舍去，完全不必费心费力去理会。刑法学（注意不是刑法）里面有众多理论知识，只有极少数概念在实务中需要用到，因而无须专门学习刑法学理论知识，可在阅读案例分析中附带了解就已经完全足够。然而，刑法条文中涉及的专业领域方面的基础知识和常识，则务必要掌握好，不允许留有空档。否则，遇到知识留有空档的相关案件时，错误理解就很可能会发生。发生在哪个领域的案件，相关领域的基础知识和常识性的知识，远比刑法学理论方面的知识重要十倍，是准确定性必不可少的。
现在的问题是，大学老师热衷于教给学子们许多学术上东西，刑法学教授热衷于出版教科书，甚至把出版教科书也搞成电视连续剧一样，其中对刑法的解读，充满了门户之见，是当前司法实务中乱象从生的根源之一。教科书的许多内容跟《中华人民共和国刑法》没有多少联系，纯属专家学者的个人想法，在实务中是没有实际意义的。为此，许多人耗费了太多的时间和金钱，造成的后果就是他们遇到疑难案件时，要么是束手无策，要么把握不准，只敢发表所谓的倾向性意见。倾向性意见本身就是个大问题，通常意味着案件事实不清。总之，三段论模式不符合事物认识的客观规律，极易发生违反罪刑法定原则的错误，必将难逃陷入穷途末路的困境，直接定性模式以其独特优势必将取而代之。

（二）关于共同过失犯罪的问题

刑法中的共同犯罪，是指共同故意犯罪。《刑法》第二十五条第二款：“二人以上共同过失犯罪的，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”显然，刑法中是承认存在共同过失犯罪的，只是不作为共同犯罪论处，并确定了相应的处罚原则。然而，令人不解的是，刑法理论却不承认有共同过失犯罪，只承认共同故意犯罪。笔者认为这是刑法理论上的一个明显的缺陷，导致实务中遇到共同过失犯罪的案件，时有争议。
现实中两人以上的过失行为，既可以是有预谋的，也可以是无预谋的，结合成为一个不可分割的新的过失行为，造成致人重伤、死亡或者重大公私财产损失的危害社会结果。笔者认为，这种情形就是共同过失犯。在共同过失犯罪中，各共同过失人心态内容并不一定相同，有过于自信的，有疏忽大意的。以下将从实际案例出发，进一步阐述共同过失犯罪概念。
1、2005年8月13日，蒋某、李某受人雇佣驾驶农用车行驶在某村道上时，与当地的徐某驾驶的农用车相遇，因为让道问题双方发生争执并扭打。尔后徐某持手机打电话，蒋某、李某以为徐某纠集人员，便商量准备开车离开，商定一个慢慢驾驶，一个在车上不让徐某爬上农用车，然后甩掉徐某的纠缠。于是两人依商量的办法准备离开，徐某见状迅速追赶，双手抓住该车的右侧护栏上欲爬上该车，蒋某在驾车过程中，从后视窗看到徐某一只手抓在右侧护栏上，但未停车继续缓慢以20公里的时速向前开。李某为了阻止徐某爬进车厢，将徐某的双手沿护栏扳开，徐某因双手被扳开而右倾跌地且面朝下，被该车的右后轮当场碾死。经鉴定，蒋某、李某共同负事故的主要责任。
2、甲驾驶渣土车从北向南行至某十字路口时，乙驾驶一辆小轿车从东向西也行驶至该路口，两车都是明显违规超速，结果两车发生相撞后，乙驾驶的小车被撞过马路中线，冲上马路对面人行道将丙撞死。经鉴定，甲车与乙车共同负事故的全部责任。
上述案例中两行为人的行为都叠加成为一个不可分割的整体，形成一个新的过失行为，不同于两人先前各自的过失行为，就是这个新的行为引起了危害社会结果的发生。
案例一中，蒋某、李某事先有预谋，估计对方会阻拦离开，为了摆脱纠缠，采取缓慢开车前行并不让对方爬上车厢的策略企图离开事发现场。蒋某开车启动时，徐某不准离开欲爬上车厢阻拦。蒋某看到了攀爬的徐某，自信不加油门缓慢前行可保安全，存在着过于自信的过失；而在车厢里的李某为了阻止徐某爬上来，同样自信车速不快不会有危险，按事先安排去扳开徐某的双手，徐某因双手被扳开，身体右倾头部着地遭车轮碾压而死亡。这里蒋某、李某的行为，都是没有独立性的，单独都不可能造成危害社会的结果，两人的单独行为其实已经结合成为一个新行为，就是这个新行为造成了危害社会的结果。由于这个新行为是不可分割的有机整体，各人的行为只是这个有机整体的组成部分，都与徐某死亡结果的发生具有刑法上的因果关系，都应当承担刑事责任。
案例二中，甲乙两车经过十字路口都有违章超速的行为，都存在有过于自信或者疏忽大意的过失，两车发生相撞后，乙车受到重型渣土甲车的猛烈撞击，偏离了原来的行驶路线，巨大冲击力使乙车飞过马路中线，将对面马路人行道上的丙撞死。这里致丙死亡的原因显然是甲乙两车违章肇事行为合成的结果，单独甲车或者单独乙车的违章行为，都不可能导致丙死亡结果的发生。
类似这种两人以上的过失行为共同合成为一个新行为，导致危害社会结果发生的情形，主要体现在交通运输领域，但其他领域和日常生活中也是完全有可能发生的。此类交通事故发生后，作为交警职能部门将会根据事故原因作出事故责任认定。上述两车相撞致丙死亡的事故，交警部门认为两车共同负事故全部责任。这里的共同全部责任，并不是指两车各占50%的责任，而是一个整体即每人都是100%的责任。另外类似的表述还有：共同主要责任，即行为主体（两个以上）作为一个整体，共同承担主要责任，也就是每人都要负主要任责；同等责任，即行为主体（两个以上）作为一个整体，共同承担除被害人自身承担的责任之外的全部责任。若被害人没有过错，意味着行为主体共同承担全部责任；若被害人承担次要责任，则行为主体共同承担主要责任。特别强调的是，这里的“同等责任”与交通肇事的司法解释中的“同等责任”是完全不同的，司法解释中的“同等责任”是针对肇事者与被害人之间的责任划分而言的。
有学者认为法官、检察官不能直接将交警部门的责任认定当作刑法上的责任认定，因为两种认定的目的和规则都不相同。笔者认为，这位学者的意见是存在问题的。一般情形下还是要按照交警的责任认定书进行认定，只有特殊情形下允许有例外。司法人员应当对这个责任认定书进行司法审查是必须和必要的，尽管大部分情况下责任认定都是符合实际的。然而不排除在少数情形下，交警的责任认定也会有不符合实际的情况发生。勿庸置疑，交警部门对于交通事故责任的认定、划分能力，一般比司法人员的水平要高。应当承认交警是这个方面的专业人士，没有足够的证据，不得随意否定交警部门的责任认定，只有特殊情形下才允许有例外。
前述两个案例，都发生了共同过失致人死亡的危害结果，一个是共同承担主要责任，一个是共同承担全部责任，两起案件的行为人都是共同过失犯罪的情形，都要承担过失致人死亡或者交通肇事罪的刑事责任。共同过失犯罪不能划分主从犯，因为刑法中的主从犯是以共同故意犯罪为基础的。然而，在共同过失犯罪中，不排除各行为人的过失大小存在差异，从而也能影响各行为人刑事责任的大小。由于是两人以上共同过失才导致一个危害社会结果的发生，因此，量刑时应当比照一人过失犯罪时要酌情从轻处罚。各行为主体的刑事责任总和，应与一个人过失造成同样后果时应承担的刑事责任大体相当。
综上所述，在刑法共同故意犯罪的基础上，引入共同过失犯罪的概念是有必要的。今后遇到类似的疑难案件，就可以迎刃而解。例如，甲被乙车撞击后，倒在马路上，后面丙车经过时，没有注意观察，从甲身上碾压而过，后甲死亡原因无法查清的情形。另外，甲乙两人去山上打猎，发现树林中有动静后各自向树丛中开了一枪，在树林中采蘑菇的丙中了一枪被打死，丙是谁开枪打死的，无法查清。此类案件，极易发生争议。人们往往会认为案件事实不清，证据不足，作为存疑案件处理。事实上，这种案件真要作存疑处理，将会带来严重后果。因为查不清就免刑事责任，那么一个人开车撞死了人，马上再喊朋友开车来再撞一次，就没有刑事责任了，这种“好事”谁不会做呀。若引入了共同过失犯罪的概念，把两个行为人的行为视为一个整体看待，这个整体自然就是造成危害社会结果的唯一原因，从而顺理成章地追究共同过失行为人的刑事责任。

（三）关于非法集资案化解矛盾的问题

应该说，向个人借款用于投资，与向银行借款用于投资，性质上是一样。然而现实中，向个人借款投资如果失败，轻则被认定为非法吸收存款案，重则被认定为集资诈骗案。笔者认为，这种非法吸收公众存款案与集资诈骗案所谓认定，基本上是客观归罪的结果，看似与刑法条文没有多大的关系。糟糕的是对集资人的处理，要么被判处重刑，要么性命不保，存在严重的偏差。在刑事实务中，非法集资案件是存在问题最为严重的，也是最为致命的。
为了揭示非法集资案的内在规律和本质特征，本文引入数学模型，对非法集资过程进行量化分析。其中模拟数据，要体现出高利率，还本付息周期短，时间跨度长等特征。
数学模型分二种：一种是具有非法占有目的的集资诈骗案，另一种是不具有非法占有目的的非法吸收公众存款案。设定集资诈骗案的集资款去向：一是用于归还本息，二是用于挥霍隐匿（非法占有）；设定非法吸收公众存款案的集资款去向，除第一期用于生产经营外，以后每期集资款都仅用于归还本息。
1、集资诈骗案的数学模型。总集资期限为48个月，前48个月顺利实现还本付息，第49个月资金链断裂。第一期集资规模为1000万，没有任何生产经营行为，设定还本付息周期为一个月，月利率为5分，行为人每月挥霍集资款为50万元，每月还本付息所需资金由下一个月集资解决。计算公式：当月集资数=前月集资数+前月利息+前月集资款挥霍数。单位：万元。
月份数：1 2 3 4 5 6。。。30 31 。。。47 48 49
第1月至第48个月消耗数：50， 50， 50， 50， 50. 。。。50. 50

第1—49个月利息数：50， 55， 60.25， 65.76， 71.55， 77.63， 84.01，
第1—49个月集资数：1000，1100，1205， 1315.25，1431.01，1552.56，1680.19，

利息数：90.71， 97.75， 105.13， 112.89， 121.03，129.59， 138.56，
集资数：1814.20，1954.91，2102.66，2257.79，2420.68，2591.71，2771.30，

利息数：147.99， 157.89， 168.29， 179.20， 190.66， 202.69， 215.33，
集资数：2959.86，3157.85，3365.74，3584.03，3813.23，4053.89，4306.58，

利息数：228.60， 242.53， 257.15， 272.51， 288.63， 305.57， 323.34，
集资数：4571.91，4850.51，5143.04， 5450.19，5772.70，6111.33，6466.90，

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