[ 孙斌 ]——(2018-9-20) / 已阅17271次

兰泉提问：
一、在工伤事故由第三人造成的情况下你认为能否向用人单位主张精神损害赔偿责任？

兰泉提示：
工伤事故由第三人承担全部责任的情况下，用人单位代为承担后能否向第三人追偿？

二、本条款你认为是否存在缺陷？

兰泉提示：
患有职业病职工主张用人单位承担精神损害赔偿责任有《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定为依据，而一般工伤职工主张该权利能否参照？
附：《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定：职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。

兰泉回复：
一、在工伤事故由第三人造成的情况下你认为能否向用人单位主张精神损害赔偿责任？
就两种工伤性质而言，职业病是基于生产过程中慢性、急性伤害造成的，工伤职工自身或者第三人的伤害比较少见。患有职业病职工向用人单位主张精神损害赔偿有《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定为依据，而一般工伤主张精神损害赔偿没有法律依据。

另一方面一般工伤发生的情形比较复杂，有生产过程中的受到伤害、有生产过程中第三人造成的伤害、视同工伤情形等。如果一般工伤参照《中华人民共和国职业病防治法》主张精神损害赔偿，严格意义上说用人单位处理生产过程中发生的工伤比较简单，第三人行为或者视同工伤情形处理确比较复杂。

如第三人行为：在用人单位代为赔偿后应该有权向第三人进行追偿，但这种追偿的结果可能95%以上还是由用人单位承担。
如视同工伤情形：如果是交通事故应该说在交通事故赔偿中已解决这一问题，如果重复向用人单位主张这一赔偿将构成不当得利。

二、本条款你认为是否存在缺陷？
兰泉认为一般工伤职工要求用人单位承担精神损害赔偿责任，应当在《工伤保险条例》、《社会保险法》作出明确规定后再出台相关的司法解释。在没有出台相关规定前保留患有职业病职工的精神损害赔偿规定，而一般工伤主张精神损害赔偿的规定应考虑取消。

第十一个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第145条
第145条 【学生工的认定】在校学生在勤工俭学或实习、见习、学徒期间，与所在单位发生争议，在校学生请求确认与所在单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。但双方签订了劳动合同的除外。
兰泉提问：
一、你认为在此期间发生事故后，由谁承担责任？

兰泉提示：
发生事故后责任的划分、相关费用应怎样承担。

二、仅以身份认定不存在劳动关系对后期双方签订劳动合同有哪些影响？

兰泉提示：
用人单位对已完成论文答辩的学生是否签订劳动合同。

兰泉回复：
一、你认为在此期间发生事故后，由谁承担责任？
在校学生与用人单位的关系不论是认定劳动关系、还是不认定劳动关系都存在一个问题。
认定劳动关系，与学生的身份不符，也不能缴纳社会保险。不认定劳动关系，在大学生毕业后即与用人单位签订劳动合同，在这种情况下双方是否有必要约定试用期？
兰泉认为采取以前认定临时工工作年限的办法可能解决大学生毕业之前工作年限的计算以及试用期问题。
但本条规定限定的范围为在校学生在勤工俭学或实习、见习、学徒期间，如果本条规定出台等于告知用人单位不要与在校学生在毕业前签订劳动合同，以学生的身份全面否认双方存在劳动关系，而为劳务关系并按此身份解决双方的争议。

二、仅以身份认定不存在劳动关系对后期双方签订劳动合同有哪些影响？
兰泉认为本条规定要解决的问题不仅仅是争议的问题，更重要的要解决身份问题。如果要解决争议的问题本条款没有规定的必要，不规定默认大学生在用人单位连续工作并符合劳动关系条件后双方签订劳动合同更有利于解决争议。
另一方面在大学生毕业后才与用人单位签订劳动合同，认可其之前的工作年限更利于解决试用期的问题（当然之前的工作年限不存在补缴社会保险的问题）。

第十二个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第148条
第148条 【带薪年休假的时效】劳动者未休年休假，用人单位应支付带薪年休假是违反法律规定应承担的法律责任，劳动者主张带薪年休假待遇的，适用《劳动争议调解仲裁法》第一款、第二款、第三款的规定。因带薪年休假可以跨年度安排，劳动者主张带薪年休假的时效为两年。

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