[ 孙斌 ]——(2018-9-20) / 已阅55553次

如果国务院认同人社部门有管辖权的话，人民法院直接下达不予受理的裁定笔者认为也是不妥的。由于“三性”工作岗位的认定有待行政部门的处理，按人民法院日常处理民事纠纷中涉及行政纠纷的惯例，一般应中止民事案件的审理，待行政纠纷终结后恢复民事案件的审理。

因此笔者认为本条款应根据两种不同情况分别作出规定：
用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。被派遣劳动者与用工单位仅就被派遣劳动者从事的岗位是否属于临时性、辅助性或者替代性岗位发生争议的，不属于劳动争议，人民法院不予受理。
用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。被派遣劳动者与用工单位对被派遣劳动者从事的岗位是否属于临时性、辅助性或者替代性岗位发生争议并涉及其它诉讼请求的，人民法院应中止审理，待临时性、辅助性或者替代性岗位认定行政纠纷终结后恢复案件的审理。

第三个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第44条
第44条 【连续订立二次固定期限劳动合同】连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者主张订立无固定期限劳动合同的，用人单位应与劳动者订立无固定期限劳动合同。用人单位拒不订立的，劳动者主张用人单位支付解除劳动合同的赔偿金，人民法院应予支持。
兰泉提问：
一、你认为用人单位拒不订立的行为是否为违法解除劳动合同（终止劳动关系）？
兰泉提示：
首先要明确违法解除劳动合同的概念？

二、连续订立三次固定期限劳动合同，第四次签订劳动合同时员工是否可以提出签订无固定期限劳动合同？
兰泉提示：
认真理解《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定。

兰泉答复：
一、违法解除劳动合同：用人单位违反法律法规规定，单方面没有法律依据解除劳动关系的行为。
对照《劳动合同法》第十四条第二项规定，劳动者在具备签订无固定期限劳动合同的情况下，除劳动者主动提出签订固定期限劳动合同外，其他情形无论劳动者是否明示，用人单位都要签订无固定期限劳动合同，违反这一原则均构成违法解除劳动合同条件。

二、根据《劳动合同法》第十四条第二项第三款规定：“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条 和第四十条 第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”
　 本款规定并没有限制只有在第三次签订劳动合同时劳动者才有权主张签订无固定期限劳动合同，因此在之后签订劳动合同时不论签订劳动合同的次数、还是签订劳动合同期限长短，劳动者同意续签并要求（或者默认）签订无固定期限劳动合同的均应当签订。

第四个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第60条
第60条 【拒不接受合法调岗】劳动者拒不接受用人单位合法行使用工自主权对其工作场所及岗位进行调整，用人单位据此解除劳动合同的，劳动者主张用人单位支付经济补偿的，人民法院不予支持。
兰泉提问：
一、你认为用人单位合法行使用工自主权的前提是什么？
兰泉提示：
首先理解根据《劳动合同法》在什么情形下用人单位可以单方面行使用工自主权。

二、本条款你认为应细化那些内容？
兰泉提示：
应从工作场所及岗位具体调整的情形进行分析。

兰泉答复：
一、用人单位合法行使用工自主权的范围比较窄，即《劳动合同法》第四十条第一、二款规定。
就工作岗位与工作场所两者关系而言，应该说由于工作岗位与工作场所相对应，日常大家注重的是工作岗位的变化，而对工作场所的变化并没有引起重视。近几年随着大中型企业搬离城市，工作场所的变化也成为发生劳动争议的焦点。如何认定“工作场所”原来在签订劳动合同时往往将工作场所约定的范围较大，如有的劳动合同工作地点为湖北省、有的为武汉市，实际上就武汉而言从东面到西面正常情况下开车都要走３小时以上，因此工作场所如何约定需要给予明确，对此在《劳动合同规范》（征求稿）国家标准中有明确规定：工作地点即劳动者从事工作的具体地址。即缩小工作场所的范围，确定具体的地址为工作场所。

二、《劳动合同法》规定的调整范围仅为工作岗位，如何让用人单位依法调整工作岗位的同时进行工作场所的调整并符合实际的情况，就需要在本款规定中加以明确说明。笔者认为工作场所的调整符合下列条件的，应视为合法的调整工作场所：
１、不影响劳动者的日常出行；
２、增加的上班时间来回合计不超过３０分钟；
３、对增加的交通费用予以报销或者补贴。
公司安排班车或者给予购车补贴（汽油补贴），并符合上述第一、二条件同样视为合法的调整工作场所。

兰泉拷问HR（六）
《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》再讨论

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