[ 孙斌 ]——(2018-9-20) / 已阅55554次

兰泉拷问HR（五）

《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》的讨论

《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》劳动法库公布了15个条款内容，兰泉认为其中的12个条款与HR的日常工作密切相关。
最高法院公布征求意见稿的目的，一方面了解社会各阶层的意见，更重要的是要了解各类企业劳动关系的现状。本次讨论中人网HR提出的意见、建议如果被最高法院所采纳，这种精彩是否就需要你的积极参与，请在“兰泉拷问HR”讨论中说出自己的意见、建议！
第一个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第5条
第5条 【仲裁未提供证据的处理】依法负有举证责任的用人单位，在仲裁过程中无正当理由未提交或拒不提交证据的，劳动人事仲裁机构裁决用人单位承担不利后果的，用人单位在诉讼阶段提交该证据且不能说明正当理由的，人民法院可以不予认定。
兰泉提问：
一、你认为用人单位会以什么正当理由说明在仲裁阶段未提交证据的原因？
兰泉提示：
应从用人单位不能提供证据的客观原因出发，而不是从不愿提供角度进行研究。

二、对本条款你认为还存在什么问题？
兰泉提示：
仲裁与诉讼是两个不同性质的法律程序，两者合一的合法性。

兰泉答复：
一、用人单位在仲裁阶段不能依法提供证据，实践中主要有下列几种情况：
1、用人单位管理不善员工提起仲裁后查找相关证据一直未果；
2、在职人员（离职人员）出于某种目的将有利于用人单位的证据进行隐藏；
3、申请仲裁人员已将用人单位的相关证据据为己有。

二、根据1989年8月10日《最高人民法院对劳动部<关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函>的答复》（该文件虽为其它文件取代而废止，但本文引用的内容在其它文件中并没有具体规定）第二条规定：劳动争议当事人对仲裁决定不服，向人民法院起诉的，人民法院仍应以争议的双方为诉讼当事人，不应将劳动争议仲裁委员会列为被告或者第三人。在判决书、裁定书、调解书中也不应含有撤销或者维持仲裁决定的内容。
该规定明确了劳动人事争议仲裁委员会与人民法院审理劳动争议案件虽为前后的关系，但两者是不同性质的程序，前者不能决定后者，后者也不能撤销或者维持前者的仲裁裁定。
人民法院在审理劳动争议案件时不论裁决的内容是否有利于争议一方的利益，均要全面审理案件。如果还要求用人单位在诉讼阶段说明不能依法提交证据的正当理由，本身就与人民法院独立审理案件的宗旨相矛盾，事实上也是在维护仲裁裁决，规避人民法院应履行的职责。
兰泉建议取消本条款。如果实施将造成上述列举第二、三项情况漫延，最终不但损害用人单位的利益，也损害人民法院审理案件的公正性。

第二个条款：《最高法院劳动争议司法解释（五）征求意见稿》第18条
第18条 【临时性、辅助性或者替代性岗位争议】用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。被派遣劳动者与用工单位对被派遣劳动者从事的岗位是否属于临时性、辅助性或者替代性岗位发生争议的，不属于劳动争议，人民法院不予受理。
兰泉提问：
一、你认为劳务派遣“三性”工作岗位认定是否合法是哪个部门的职责？
兰泉提示：
劳务派遣“三性”工作岗位认定是由用工单位的工会决议决定，工会决议违法相关上级工会是否能够进行纠正？劳动行政部门的职责？

二、人民法院不予受理后劳务派遣员工将会如何主张权利？
兰泉提示：
人民法院直接下达不予受理裁定的合法性、合理性？是否有其他办法进行纠正？

兰泉答复：
根据《劳务派遣暂行规定》第三条第三项规定：“用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。”
如果职代会的决议违法，劳务派遣员工能否向相关工会组织举报用工单位的违法行为？笔者为此查阅了《工会法》、《中国工会章程》、《企业工会工作条例（试行）》、《工会劳动法律监督试行办法》等规定均没有对此作出规定，因此通过工会途径不能解决这一问题。

根据《劳务派遣暂行规定》第二十二条规定：“用工单位违反本规定第三条第三款规定的，由人力资源社会保障行政部门责令改正，给予警告；给被派遣劳动者造成损害的，依法承担赔偿责任。”
这一规定涉及两个问题：
1、用工单位认定辅助性工作岗位没有通过法定程序？
2、工会决议或者全体职工大会决议违法？
如果是第一个问题人社部门可以进行处罚（包括第二个问题全体职工大会决议违法），如果是第二个问题工会决议违法，人社部门进行处罚存在法律障碍。由于用工单位工会具有社团法人资格，本规定处罚的对象只是用工单位，而不包括具有社团法人资格的用工单位工会。在这种情况下除了上级工会组织能够对其进行监督外，人社部门适用《劳务派遣暂行规定》第二十二条规定进行处罚没有法律依据。

用工单位工会通过的决议违法人社部门能否管辖，需要人社部与中华全国总工会协商报国务院同意后在2016年3月1日前解决这一问题。

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