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    [ 张鸣 ]——(2015-2-11) / 已阅7810次

    公证在强化信托公司信托活动效果中的运用
    作者:张鸣,江苏省南京市南京公证处 公证员
    摘要:资本市场中信息不对称和交易对手信用风险的客观存在,使得“受人之托”的信托公司想要“忠人之事”并不轻松。党的十八届四中全会提出全面推进依法治国的纲领性决定,对信托而言,借助法律手段不断提升信托活动的权威性和合法性,应是依法信托的应有之义。通过公证机制,帮助提升信托活动的法律效果,这对于信托公司重塑形象,并引导社会大众理性的认识信托,逐步打破刚性兑付的怪圈,使得信托业走上健康发展之路具有重大的战略意义。对公证机构而言,作为公共法律服务提供者,在与市场主体的合作中寻求自己业务延伸,找到公证业务创新发展的突破口。
    关键词:信托活动 证据固定 纠纷调解 公证作用
    一、问题的提出
    资本市场中信息不对称和交易对手信用风险的客观存在,使得“受人之托”的信托公司想要“忠人之事”并不轻松。尤其在当前投资市场普遍习惯信托理财计划的“刚性兑付”背景下,信托计划如果出险,信托公司是否有足够的底气坦然面对各方质疑,是否能够自证清白?而从近几年已经公布的信托出险案例来看,处理过程和结果并不容乐观。面对各方的质疑和压力,信托公司想要让投资者和监管部门相信自己已经尽到了“恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”实在是不容易,而且处理稍有不慎将会形成更加被动的局面,不仅对企业声誉和未来经营发展不利,更可能引发整个社会对信托业的信任危机,长此以往将严重动摇信托的社会基础。与此同时,党的十八届四中全会作出全面推进依法治国的纲领性决定,依法治国成为主旋律,对信托而言,借助法律手段不断提升信托活动的权威性和合法性,应是依法信托的应有之义。所以,寻求具有社会公信力的公证机构帮助提升信托活动的法律效果,这对于信托公司重塑形象,引导社会大众理性的认识信托风险,逐步打破信托计划“刚性兑付”的怪圈,使得信托业走上健康发展之路具有重大的战略意义。为此,本文拟对公证在强化信托公司信托活动效力中可以起到的具体作用谈些粗浅的看法,以期为我国信托业的健康可持续发展提供可借鉴的思路。
    二、公证在提升信托活动效果中的运用
    信托活动中,受托人履行信托义务的好坏直接关系信托结果,我国《信托法》第二十五条中规定“受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”。该条虽然对受托人信托义务提出了要求,但是规定的过于原则和缺少可操作性,同时相关配套法规、规章和规范性文件也都没有进一步细化对信托义务的衡量标准,受托人在履行信托义务时不得不接受“有法可依,无规可循”的尴尬状态。于是,法律规定的“粗线条”使得投资市场逐步将信托公司是否如约兑付本金及收益作为判断信托活动是否尽到信托义务的唯一标准。久而久之,上述“潜规则”在无形中迫使信托公司对信托计划进行“刚性兑付”,信托公司的无奈妥协反过来加深了社会对信托理财计划等同于高息存款的错觉,而信托公司任何敢于挑战“刚性兑付”的举动都不约而同的受到了来自监管部门和投资市场的巨大压力,最终都以信托公司“缴械投降”收场,刚性兑付“魔咒”的存在使得信托业不得不面对极其尴尬的局面,发展前景堪忧。
    与此同时,在党的十八届四中全会作出全面推进依法治国决定的大背景下,如何通过法律手段强化尽职调查、审慎投资、信托财产安全成为信托公司必须要回答的问题,而无疑引入公证机制是最好的答案。通过公证的深入参与,可以有效的将信托公司在信托计划开展过程中的一系列活动证据和事实予以固定和证明,在出现异议和纠纷时可以将公证文书所载明的证据用以还原事实,这对明确信托公司的责任边界,引导委托人理性对待信托都有极大的好处。所以,重视公证的价值,在信托活动中引入公证强化信托活动的效果显得很有必要。具体来说,公证可以在以下环节发挥作用。
    1、在信托项目设立初期,公证辅助信托公司完成尽职调查,强化取证过程的合法性和权威性,增强证据说服力。具体来说:
    信托公司对交易对手进行尽职调查,摸清对手的有关信息和情况,对评估未来投资风险以及后续计划开展顺利与否有着至关重要的影响。所以,掌握交易对手完整、真实的有关信息是投资计划安全实施的前提和基础,其中,不断提高证据信息的收集能力和证据效力就显得格外必要。一般来说,信托项目的尽职调查范围涵盖项目及交易对手的合法性、信托项目的合规性、项目操作方案风险控制措施、后期管理项目风险处置及司法处置等诸多方面,公证参与整个尽职调查的过程中,凭借公证机制所特有的一整套法定的证据识别、采集和固定程序,可以协助信托公司理顺和规范尽职调查取证流程,辅导信托公司高质量的完成对于交易对手相关证据的收集、固定和强化,提升信息采集的真实和完整度。
    公证的看家本领就是对于证据的保全和确认,公证员从进入公证处开始就一直受到证据识别、收集和固定的专业训练,可以说每一件公证事项都是从证据处理开始的,在尽职调查中,公证员凭借在证据处理方面的专业素养可以为每一项尽职调查项目在证据识别、收集、固定和核实方面提供切实可行的咨询意见,并在原有调查方案的基础上根据所需证据的重要性设计有针对性的调查方案及实现流程清单,平衡调查成本、核实效率和证据真实性之间的关系,使得尽职调查程序的各项细节都能符合法律规范,所获取的证据符合证据规则,让尽职调查真正发挥应有的效果。比如利用合法的媒体资源多渠道的收集、整理交易对手公开披露或与之相关的报道资料的方法,对交易对手实施神秘人实地探访、现场人员针对性询问,调查交易对手的债权人、债务人等,综合利用证据规则使得相关证据之间可以形成证据链,避免孤证的出现。
    与此同时,依托公证平台的公信力和社会资源整合优势,以及与社会资源提供机构、社会事务管理机构建立的交流合作平台,建立多方协作的证据收集查验新模式。目前,我国各领域的社会信息资源大部分由各部门独立采集、独立保管,主要在部门系统内部使用,跨部门之间缺少联系和共享机制,很难互联互通,互相成为“信息孤岛”,而这种信息碎片化的状态不仅使得无法为公众提供统一公共服务,而且给不法分子造假提供了空间。所以,公证机构探索与各主要社会事务管理机构建立信息共享平台,实现公证对社会主体各领域信息的查询和核实。如实现公证在项目建设、工商登记、金融信贷、税费缴纳、合同履约、产品质量、生产安全、环境保护、交通安全、劳动保障、资质评定等环节与主管部门信息资源的互动和共享后,公证机构对于掌握的信息可以综合运用公证程序规则和民事证据采证相关规定,最大限度的排除非法证据,输出最优证据,在最短的时间内帮助信托公司完成对证据的固定和查验。
    对呈现碎片化的证据,公证员依据法定的证据处理规则,遵循公证员的职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,识别证据细节去除无效信息,对需要补强的内容及时提出解决办法,将证据碎片整理成型,使得原本看似杂乱无章的证据状态变得清晰、规则,提高证据的识别度,对各种证据所能反映的事实予以厘清,经过法定程序汇总和评判,向信托公司提供专业中肯的法律意见书。通过在尽职调查过程中融入公证机制,强化证据效力和程序规范性,为下一步开展交易谈判、合同签订提供有力的证据保障。
    2、在信托项目评审阶段及对外信息发布过程中,以法律专家的身份参与并从非诉的公证法律角度,针对可能的法律设计模糊地带和风险点提出法律建议和防范意见。具体来说:
    在尽职调查报告提交信托公司的业务审查委员会进行项目审查时,以法律专家的身份参与其中,从公证的非诉和预防风险避免矛盾的角度,针对项目尽职调查报告中所反映出的法律关系和法律事实以及信托计划设计、运营中模糊的部分提出公证法律建议,对项目实施的风险点给出具体防范意见。比如对于信托创新中的新操作模式的法律行为、法律意义、法律风险以及司法机关以往对类似案例的态度进行综合分析,对创新模式涉及的法律法规、司法解释范围予以告知,对整个操作路径的法律合规性给予公证意见,对司法实践中针对本项目法律关系、法律行为可能出现的多种认定和处理方法予以释明,并针对不同司法处理方式可能带来的不利后果给出法律预防和解决方案;对于项目从风控角度可能会出现的风险点结合法律进行影响评估,评判风险等级和价值,对信用增级等风险预防措施提出公证参与方案,帮助提升风控安全等级,强化风险预防效果。
    同时,公证可以对业务审查委员会评审会现场提供全程监督服务,依照国家有关法律、法规、规章和公司内部的评审规则,对审查委员会是否按规定程序评审进行监督,保证每一个环节都建立在真实、合法的基础上,防范利益冲突,提高投资评估的客观度和权威性。具体安排为:(1)、公证机构对参与审查的评委会成员是否符合法定人数进行核实,告知评委会成员回避事宜及监督其签署利益回避声明文件。现场确认除参会的评委成员、法律合规部门人员外,其他人员退出评审会议。(2)、监督评委会成员依据审查规则独立评审上会材料及按照议事规则独立发表意见并如实记录,对不符合评审规则的行为及时纠正。当评审结果明显违背上会材料所反映的内容或评委会成员明显未真实表达本人意见时,提议评委会复议。(3)、监督评委会成员按照评审规则出具评审结果并如实记录现场。(4)、评审结果确定后,对相关文件做成公证文书,固定证据的同时提高其证据效力。(5)、在项目过会进入推介阶段后,确保信息推介符合银监会和地方银监局的规定,核实推介信息的真实完整。
    3、在信息化背景下,参与信托网络信息化建设,保全信息数据,固定电子证据,为信托业的信息化运作提供强有力的证据服务。具体来说:
    电子商务逐渐渗透至社会生活的方方面面,通过网络进行交流和商业活动逐渐成为主流,信托活动也不能例外。而我国新修订的《民事诉讼法》已正式将“电子证据”作为法定证据之一,所以,对涉及信托的电子数据的实时真实保存对出现纠纷时还原事实具有重要意义。公证利用技术手段可以对信托计划网上发布的各种公告信息、委托人与信托公司之间的电子交互数据进行实时无损保存。公证凭借在证据领域的权威和优势,可以为电子证据的保管和运用提供一揽子的解决方案。具体来说,建立独立于信托公司的电子数据公证备份服务器,公证机构通过独立的备份服务器对于信托电子平台运行和产生的数据进行实时独立备份。
    同时,在技术上可以对备份系统设置数据异常报警功能,即对于备份时的数据流反映出异常数据压力和非常规操作状态发出警示,如数据发生异常、非法操作等,此设置将有效的从源头上阻止非法操作及道德风险对数据安全性的威胁。对于公证备份系统而言,公证机构实时获取来的数据都是独立存储在自己的服务器上的,服务器的网络访问可以从技术上设置为硬件只能存数据不能读数据,这就从物理上完全实现了和外界的隔离,防止通过网络外部恶意入侵造成对数据原始、真实性的影响。对于监管部门、信托公司或委托人而言,一旦出现纠纷,各方即可以向公证机构申请备份数据保全公证,由公证机构证明拷贝的数据来源自平台以及数据的原始性和真实性,从而可以通过公证备份的数据还原所需要的事实。
    4、对以信托合同为中心的相关信托文件办理公证,从公证的角度为双方提供专业的法律顾问,固定各方的真实意思,维护各方的合法权益。具体来说:
    依据《信托法》,信托文件作为信托当事人设立信托意思表达的载体和权利义务的依据,订立过程中各方的评判信息是否真实可靠,意思表示是否真实有效,文件内容是否清晰明确,信托财产是否合规无瑕疵,各方的权利义务是否平衡等因素对日后信托的运行顺利与否有着重要的影响。现实中,一方面订约各方的文化程度以及对信托的理解和熟悉程度存在差异,尤其是委托人对于信托投资的风险和收益往往存在认识误区,普遍存在将信托理财等同于高息存款的错误心理预期,从心底不能接受信托计划出现的任何资金损失,哪怕出险事件与信托公司并无直接的关系,只要自己的本金和收益出现和预估不同,就一股脑的将怨气撒在信托公司身上,认为其并未充分尽到信托义务,并不分青红皂白的要求信托公司予以赔付损失。而信托公司处理稍有不慎就会形成社会群体事件,陷入极其被动的境地。另一方面,双方对于信托计划的相关信息天然存在不对称的情况,道德风险和利益冲突的负面因素可能造成双方对协议内容认识的重大误解,这些负面因素将极大地影响信托参与方信息交换和真实意思的表达、文件内容的公允和各方权益的平衡。尤其对自然人投资者来说,相较信托公司专业的信托知识明显处于下风,受限于自身获取信息的手段和分析能力,对信息的收集和判断很难达到信托公司的专业度,对信托风险的综合判断能力也不可能和信托公司相同。所以,如果有专业第三方能够帮助投资者及时准确的获取信息并给出客观的风险揭示和签约辅导,那么就可以极大缓解信息不对称和道德缺失带来的交易风险。
    所以,通过公证法律机制的充分发挥,向各方对信托的法律结构、法律关系和法律后果进行充分的揭示,帮助各方对于信托的目的和运作过程达成一致,使得各方对于信托投资的权利义务、可能出现的结果以及对本金和收益安全性的心理预期能够有着足够的理性认识,增加彼此之间的了解和信任度,有效的降低彼此之间对于信托结果的心理预期高差,平衡各方的信息流,固定各方的真实意思表示,预防和缓释各方的权益冲突。同时经过公证机制的作用,相关的信托文件在各方认可签署后既可以形成书面的权威法律文件,进一步强化了文件法律效力,增强了信托关系的契约基础,提升信托关系的紧密度。
    三、公证在信托纠纷调处中的运用
    近几年,由于诚信制约机制的缺失和信息不对称趋势的加剧,信托项目在履行过程中的出险概率大幅提高,信托计划出现违约情况不断增加,由此造成投资者和信托公司之间的纠纷不断,双方的关系降到了冰点,互相之间开始后缺乏必要的信任,信托赖以存在的根基开始动摇。与此同时,在时间和机会为王的资本市场,如果所有的信托纠纷都需要通过漫长的民事诉讼来解决的话,不仅需要付出高昂的诉讼代价,耗费巨大的人力、物力和财力,也不利于缓和信托公司和委托人之间本已紧张的关系,如果经常出现委托人和信托公司对簿公堂的情况,这对信托业乃至资产管理大时代来说绝非好事。所以,寻找诉讼之外的能够高效、非诉、便捷的解决双方之间纠纷的法律方式显得尤为重要。
    按照我国《公证法》和司法部《公证程序规则》规定,公证机构不仅具有预防纠纷的法律职能,而且可以对信托计划履行过程中的纠纷进行调解处理。公证机构利用非诉、不伤和气的职能优势和预防纠纷避免诉讼的专业能力积极在双方之间进行调解并提供咨询意见,对于双方达成的一致意见及时通过公证调解协议予以确认,避免信托各方沟通不畅导致矛盾升级,缓和引导各方的负面情绪,为后续的处理营造积极理性的氛围,所以,积极参与调解乃是公证的应有之义。具体来说:
    1、公证作为一项预防性的司法证明制度,公证机构作为独立行使公证职能,不以营利为目的公共法律机构,其所具有的引导规范、预防疏导、监督保障、沟通媒介等功能使得其在通过预防、化解当事人矛盾而维护社会秩序和稳定方面具有其他制度无法比拟的优势。可以说公证从制度上为平衡各方利益,解决矛盾纠纷营造了令人信服的法律氛围并提供了规范的法律保障措施。公证所代表的正义、中立、非诉的法律特性都与调解过程中需要调解者保持的客观中立、有效沟通、积极疏导的要求天然衔接,制度优势十分明显。
    2、公证的非诉特质符合中国社会普遍的厌讼心理,公证参与调解的方式易于被接受。中华文化讲求以和为贵,传统的“民间法”与西方诉讼社会的文化相比,具有更加节约成本、更符合人性的优势,正如德国哲学家莱布尼茨所说:“中国人为使自己内部力量尽量减少产生麻烦,在公共安全以及共同生活准则考虑得何等周到,较之其他民族的法规优越得多”。遇事调解而非诉讼的社会习惯在中国社会根深蒂固,历史悠久,而公证的非诉法律模式也正符合几千年延续下来的不愿诉讼而偏好调解的社会习惯心理。所以,当事人对于公证参与纠纷调处没有抵触心理,愿意配合公证进行工作,这样更有利于矛盾的解决。
    3、公证的社会普及度和从业人员的高素质保证了公证服务的品质。我国《公证法》施行近十年以来,在广大司法行政与公证人员的共同努力下,公证知识得以在社会上广泛而深入地宣传,公证的社会认知度及公信力不断提高,公证已逐步建立广泛的群众基础,通过公证可以预防和减少矛盾、有利于纠纷的解决已逐步成为社会的共识,公证日益成为人们在日常生活中预防纠纷、避免矛盾的重要选择。同时,《公证法》对公证员任职资格的严格规定也保证了公证员队伍的高素质、高水准,按照《公证法》遴选的具有法律“高精尖”特性的公证员即使和法官、律师相比其法律素养也不遑多让,而这些优秀人才也已逐渐成为公证队伍的主力军,因此公证完全有能力胜任“辩是非、讲法理、化纠纷”的调解任务。
    4、公证的作用符合当事人的内心预期,工作更易贴近当事人,调解效果更加直观。公证对于公平正义的维护,公证员通过公证活动来厘清法律关系和法律事实,明确各方当事人的权利、义务和责任,平衡各方当事人的利益,从而在客观上实现社会的公平正义的职业追求,这些都和当事人的心境与公证员是完全一致的。所以,同样的追求使得公证参与调解纠纷更易于被当事人所接受、所信任,公证中立立场和说事论理的职能使得无论是委托人还是信托公司都愿意公证参与其中,公证开展调解工作的各方阻力更小,而当事人对于公证的认同感也更有利于公证员准确及时了解到各方的诉求和事实真相,为进一步的解决纠纷奠定信任基础和事实证据。
    5、在信托纠纷调处的过程中,公证可以具体在以下环节发挥作用。
    (1)、在了解基本案情的过程中,公证员凭借公证机制所特有的一整套法定的证据识别、采集和固定程序,综合运用各种证据收集和查验方法,固定证人证言,收集核实相关证据,强化证据效力,为进一步探究事实真相进行调解奠定基础。(2)、公证员站在中立立场,通过对争议事项的法律分析,使各方在法律层面上明确法律事实、法律关系及争执的焦点等,让各方当事人能比较客观、全面、准确的认识争议事项,避免因认识偏差带来的误解和阻碍,为当事人平稳心态、调整情绪创造先决的客观条件及思想认识上的准备。(3)、在调解协商的过程中,公证员对各方提出的主张以及协商的内容,从法律层面进行必要的告知、解释、引导和审查,对违反法律法规以及公序良俗的内容及时提出纠正意见,使最终达成的协议内容能反映各方的真实意愿,保证了各方不会在半推半就、糊里糊涂的状态下“被调解”、“被协议”,确保各方的合理意愿能够被充分尊重,各方的权利义务将被合理平衡。(4)、对经过调解达成的具有给付内容的协议,在各方均自愿的情况下,对调解协议赋予强制执行效力。这样一来,协议的履行将获得最大程度的法律保障,负有给付义务的当事人不履行义务时,另一方当事人即可直接申请人民法院直接执行。公证的参与使得调解这种软手段转化为强制执行的硬措施,既节约了成本,又有利地维护了当事人的合法权益,更有利于维护社会稳定和谐,可谓一举多得。
    四、结束语
    伴随着我国金融体制改革进入深水区,金融创新成为改革的必由之路。对信托业而言,已经进入—个崭新的自我结构性调整发展阶段,在此调整当中,加强信托公司本身的制度建设,依法信托合规运营,不断增强防范和化解市场风险的能力,是摆在我们面前的重大课题。对公证机构而言,作为公共法律服务提供者,市场的需求和变化是公证的使命和动力。充分认识自身制度和特点发挥自身职能优势,细心倾听和理解市场诉求并不断与时创新是公证发展的立足点和落脚点,在与市场主体的合作中寻求自己业务延伸,找到公证业务创新发展的突破口,既是市场对公证的需要,也是公证自身属性使然。
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