[ 葛亚平 ]——(2015-1-28) / 已阅15330次

关于涉外担保法律关系的法务分析



为促进资金融通和商品流通，保护债权人的合法利益，担保在商事交往中被广泛使用。按照我国目前的担保法律规定，担保方式类型主要为保证、抵押、质押、留置、定金五种，在实践中也广泛的存在着非典型担保方式，非典型担保对于完善担保的手段，维护权利人的权益发挥着重要的作用。伴随着经济交往的扩大，国际经济往来中担保方式的运用更为频繁，因此商事合同签订及纠纷解决中涉及对外担保的法律关系认定成为经济主体日益关注的法律话题。按照我国相关法律规定，对外担保的类型主要体现为国内经济主体向国外债权人提供担保的；为国外的债务人向国内债权人提供担保的；为外商投资企业注册资本或外方投资部分的对外债务提供担保的；为有效厘清对外担保的法律关键点，明晰法律关系、法律责任，笔者结合国际经济往来的实践模式，依据相关法律规定，阐述如下：

一、 涉外担保法律适用的约定效力

在涉外合同中，基于国际商事交往实践，各国都允许涉外合同的当事人选择解决合同争议所适用的法律，以明确各自的法律责任，出现争议时亦有法可循。

对于跨国企业来说，由于其合同版本大多由总部制定，因此对于法律的选择通常都是一个模式，严格限定在适用总部所在地法律或与其有最密切联系地的法律。但跨国企业在进入各个不同国家时，其业务经营是由在当地设立的子公司去具体操作的，总部的版本合同中法律选择适用的条款仍然不折不扣的执行就存在一定的法律问题。子公司在同所在国企业进行业务往来时，属于同一国度法人主体间的经济业务，同一法域的主体间如果适用外国法律，会导致国家司法主权受到影响，视为损害社会公共利益的行为，因此为各国法律所禁止。我国《民法通则》对于适用涉外法律的行为，在第150条规定“依照本章规定适用外国法律或国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”

对于不同法域的经济主体之间，则在涉外合同中，原则上可以约定适用不同国家的法律，这为国际经济贸易法律所允许。之所以称之为原则上，是因为对于该法律选择的约定，不允许规避实施主体所在国的强制性或禁止性法律规范，否则该约定不发生法律效力。如我国《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第194条规定“当事人规避我国强制性或禁止性规范的行为，不发生适用外国法律的效力”，由于我国是外汇管制国家，依照《外汇管理条例》“第十九条提供对外担保，应当向外汇管理机关提出申请，由外汇管理机关根据申请人的资产负债等情况作出批准或者不批准的决定；国家规定其经营范围需经有关主管部门批准的，应当在向外汇管理机关提出申请前办理批准手续。申请人签订对外担保合同后，应当到外汇管理机关办理对外担保登记。经国务院批准为使用外国政府或者国际金融组织贷款进行转贷提供对外担保的，不适用前款规定。”，随之配套的《境内机构对外提供外汇担保管理办法》亦明确“外汇担保须经外汇管理部门审批、管理和登记。未经审批的外汇担保违反我国外汇管理之制度，应认定无效”。担保法司法解释第六条采取列举的方式，把对外担保无效的情形进行了规定。因此，根据前述规范，我国经济主体对外提供担保时，如果规避我国法律的强制性规定规避办理审批手续原则上被按无效处理。

涉外担保合同一旦被确认为无效，作为担保人则需要根据主合同的有效无效来决定如何承担担保无效的缔约过失法律责任。对于主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。而对于主合同无效而导致担保合同无效的，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。对于涉外担保合同因为未办理审批手续导致无效时考虑外国经济主体是否有过错的认定，应该考虑一个国家的法律对于所有经济主体，无论对内还是对外均是公开的，所以未履行批准手续，应认定其具有同提供担保的国内经济主体一样具有过错。

二、 无约定的涉外担保法律适用

对于涉外法律关系的法律适用问题，无论当事人是否有约定，依照《涉外民事关系法律适用法》的规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定，目前我国应当定性为强制性规定的主要有涉及劳动者权益保护的；涉及食品或公共卫生安全的；涉及环境安全的；涉及外汇管制等金融安全的；涉及反垄断、反倾销的。在此种规定情形下，视为涉及我国的社会公共利益，当事人无权约定适用的法律。另外一种当事人无权约定适用法律的情形是，在我国法律明确规定适用我国法律的情形下，如我国法律规定的在我国领域内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同。

具体在我国审判机关审判涉外担保合同时，对于此种涉外因素，在担保合同依照我国法律认定合法有效的情况下，依照我国《民法通则》第145条第2款的约定“涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”，因此对于国内经济主体对外担保时，由于保证行为发生在我国，因此在选择法律适用时，应当适用我国的法律。对于不动产的抵押涉外担保合同，依照关于贯彻执行民法通则若干问题的意见规定“不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律”，因此对于涉外抵押的法律，由于不动产所在地在我国，应当适用我国法律。

三、 涉外保函的法律适用

在国际金融和经济活动中，涉外担保中频繁出现的类别主要有独立保函、承诺函、安慰函等形式。
对于独立保函，从《担保法》第5条 “主合同无效，担保合同无效，但担保合同另有约定的除外”以及《物权法》第172条第1款“主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外” 来看，由于没有明确独立保函是否适用于国内，因此导致实践中理解不一致。此后通过最高人民法院以案例形式对于湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进出口合同纠纷案件，用判决书的形式明确不予以认可国内的独立保函，并将独立保函明确为国际经济贸易中的一种贸易担保方式。由此可见，国内经济主体在从事涉外担保业务时，必须把握国际业务往来可以采用独立保函，国内禁止采用独立保函。而对于已经采用的独立保函，由于国内不予认可，此时的独立保函责任认定问题，笔者认为应该定性为部分条款无效，即其独立部分无效，而保函则应继续有效，按照担保法司法解释“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”，此时的保证合同合法有效，再按照担保法及司法解释的规定，此时的保证责任性质为连带保证，由于未约定保证期间，应确定为主债务履行期满后6个月。

承诺函是否具有担保性质，则应结合函内内容来看是否具备成为保证担保。如果明确约定在债务人不履行或不能偿还债权人债权时，由其承担代为偿还责任的，则此时的承诺函与保证合同一致，应该认定为保证担保。但如果在内容中未明确表示承担保证责任或代为还款的，只是陈述将负责解决，不让债权人在经济上蒙受损失等内容的，则不视为保证担保。

安慰函，是国际金融贸易中常用的函件，特别是债权人为国外主体的时候，通常会要求提供的一种函件。其主要是主管单位或关联企业给债权人出具的，对债务人的经济状况和资产状况等作出保证或督促债务人清偿债务等，一定程度上是对只啊无人清偿债务承担道义上的责任，并不产生实际的法律责任。但如果其内容中有保证担保的约定内容的，仍可以认定为是保证担保。

四、 不良债权转让中涉外担保的法律分析

1999年国家成立四大金融资产管理公司，对口接收四大国有商业银行的不良债权。2004年，为进一步规范处置不良债权，政府出台金融资产处置办法，对于不良债权转让允许商业化。2005年1月1日之后，各资产公司为加大对不良债权转让力度，向外国投资者出售或转让不良资产，由于债权人变更为外国投资者，使得不良资产中含有的原国内性质的担保具有了对外担保的性质。而不良债权处理中的优厚利润，也使得外国公司纷纷进入不良债权转让市场。外国投资者受让债权之后向人民法院提起诉讼，要求债务人及担保人直接向其承担责任。由于大量的不良债权债务主体是国内企业，外国公司在以低廉的价格取得债权后，通过诉讼等方式取得了大量的收益，间接的使我国外汇管理受到影响，且对国内的改制后刚刚起死回生的国内企业带来的巨大的破坏。为强化管理，国家通过了《关于金融资产管理公司对外转让不良债权有关外债管理问题的通知》，由国家发改委对不良债权转让出具对外转让不良债权备案确认书，债权人再凭备案确认书想外汇管理局办理金融资产管理公司对外处置不良资产备案登记表。相应的在处理此类涉外转让不良债权案件时，最高人民法院通过了《关于审理金融资产管理公司利用外资处置不良资产债权案件涉及对外担保合同效力问题的通知》，规定如果当事人提供证据证明依照《国家外汇管理局关于金融资产管理公司利用外资处置不良资产有关外汇管理问题的通知》（汇发〔2004〕119号）第六条规定，金融资产管理公司通知了原债权债务合同的担保人，外国投资者或其代理人在办理不良资产转让备案登记时提交的材料中注明了担保的具体情况，并经国家外汇管理局分局、管理部审核后办理不良资产备案登记的，人民法院不应以转让未经担保人同意或者未经国家有关主管部门批准或者登记为由认定担保合同无效。而对于具体登记的条件，司法解释中明确外国投资者或其代理人办理不良资产转让备案登记时，向国家外汇管理局分局、管理部提交的材料中应逐笔列明担保的情况，未列明的，视为担保未予登记。当事人在一审法庭辩论终结前向国家外汇管理局分局、管理部补交了注明担保具体情况的不良资产备案材料的，人民法院不应以未经国家有关主管部门批准或者登记为由认定担保合同无效。

对于不良债权向外转让，国家规定了严格的审批程序，对未履行或未履行完全者视为担保合同无效，免除担保人的法律责任。但如果不良债权转让给外国企业后，外国企业又转给中国国内企业的，此时是否应当办理登记备案等审批手续，在司法解释及相关文件中均未规定。但根据该政策的出台背景及司法实践来看，不应以此来否定担保合同的法律效力。