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    [ 李继忠 ]——(2014-12-15) / 已阅27291次

    学习财金[2014]113号文-- PPP那些事之九

    李继忠 章学祥

    [摘 要] 笔者尝试谈谈学习财政部《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(财金〔2014〕113号文)的体会。

    [关键词] 财金[2014]113号 物有所值 PPP项目 PPP模式 政府和社会资本合作模式

    一、引言

    2014年12月4日财政部和发改委同时就PPP发枪,出台发布3份PPP文件,为2015年的PPP项目落地打响了发令枪。想必住建部偷着乐,原建设部早在2004年颁布126号文就提出要在市政公用领域推行特许经营制度,毫无疑问是住建部首发PPP第一枪。以前,大家都在谈要不要PPP,三枪之后,现在则到了如何PPP(实操阶段),毫无疑问,财政部《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》(以下简称财金〔2014〕113号文)出台对“政府和社会资本合作模式”(PPP模式)项目实际操作产生积极正面推动作用。

    笔者《评财金[2014]76号文-- PPP那些事之六》一文2014年10月26日发在法律图书馆法律论文资料库,该文主要是从宏观方面对财金[2014]76号文进行评价,笔者针对财金〔2014〕76号文将PPP定义(翻译)为“政府和社会资本合作”提出异议。点击率还可以,多日处在本季论文排行榜第一,表明业界十分关注PPP,也鼓励笔者不揣浅陋将学习财金[2014]113号体会写出来供大家拍砖。

    二、按照中国目前法律规定PPP项目应该适用《中华人民共和国招标投标法》

    财金[2014]113号文第一条开宗明义“为科学规范地推广运用政府和社会资本合作模式(Public-Private Partnership,PPP),根据《中华人民共和国预算法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国合同法》、《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发〔2014〕43号)、《国务院关于深化预算管理制度改革的决定》(国发〔2014〕45号)和《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金〔2014〕76号)等法律、法规、规章和规范性文件,制定本指南。”未提《中华人民共和国招标投标法》,这不是财金[2014]113号文主笔的疏忽而是蓄意。

    财金[2014]113号文第十一条“(七)采购方式选择”明确“项目采购应根据《中华人民共和国政府采购法》及相关规章制度执行,采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应根据项目采购需求特点,依法选择适当采购方式。”明确规定PPP项目适用《政府采购法》,这是财政部的一贯的观点,先前的财金[2014]76号文规定地方财政部门应当会同行业主管部门,按照政府采购规定选择项目合作伙伴。

    笔者认为,法律适用问题是重大问题,财政部将PPP纳入《政府采购法》符合中国法律(包括《政府采购法》)吗?笔者的观点,将PPP项目纳入《政府采购法》不符合现行中国法律规定。

    为什么有人将PPP项目纳入《政府采购法》调整?笔者认为,原因复杂。作为中华人民共和国执业律师,本文仅仅从法律角度分析原因。

    首先,主张PPP项目适用《政府采购法》人士不清楚PPP项目并不是“政府投资项目”。

    (一)国际实践证明PPP项目不是政府投资项目。

    1、PPP模式中典型的BOT 是发展中国家的领导人提出的概念。1984年土耳其首相厄扎尔决定引入民间资金兴建基础设施并制订了世界上第一个BOT法(土耳其法律No.3096),首次使用了BOT(Build-Operate-Transfer)的称谓,后来这一缩略词成为该模式的通行语。BOT 强调“民间投资、用者偿还”,政府无须投入财政资金就可向公众提供服务并且不构成政府的外债和内债,但政府要提出奖励计划以吸引民间投资,例如免税等。

    2、2014年10月23日发布的《第二十一届APEC财长会联合声明》附件A《APEC区域基础设施PPP项目实施路线图》明确“考虑到APEC区域巨大的基础设施需求和公共部门有限的财政资源,PPP提供了一个新的、有别于传统政府采购模式发展基础设施的可行模式”,传统的政府采购模式无疑是政府投资项目。

    3、英国PPP模式最佳实践表明PPP项目是“私人融资”项目,PFI现在是PF2是也。

    (二)财金[2014]113号文第二十四条明确“政府和社会资本合作项目”(PPP项目)不是“政府投资项目”。

    财金[2014]113号文比比皆是“政府和社会资本合作项目”,何为“政府和社会资本合作项目”?按照财金[2014]76号文关于PPP定义(解读),其实我们可以将“政府和社会资本合作项目”置换成“PPP项目”。那问题来了,PPP项目是政府项目吗?PPP项目是政府投资项目吗?PPP项目是私人投资项目(非政府投资项目)吗?财金[2014]113号文第二十四条明确“项目融资由社会资本或项目公司负责。社会资本或项目公司应及时开展融资方案设计、机构接洽、合同签订和融资交割等工作。财政部门(政府和社会资本合作中心)和项目实施机构应做好监督管理工作,防止企业债务向政府转移。”充分表明PPP项目是“非政府投资项目”。政府能否“根据项目情况,通过投资补助、基金注资、担保补贴、贷款贴息等多种方式,支持社会资本参与重点领域建设”(国发[2014]60号文)将PPP项目认定为(转变)为“政府投资项目”?笔者的观点,如此认定不妥。

    其次,主张PPP项目适用《政府采购法》人士无视中国法律规定。(1)主张PPP项目适用《政府采购法》的人士忽略(忘了)《政府采购法》第四条“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法”之规定!(2)主张PPP项目适用《政府采购法》的人士忽略(忘了)《政府采购法》第二条第四款、第五款及第六款对货物、工程和服务的定义“本法所称货物,是指各种形态和种类的物品,包括原材料、燃料、设备、产品等。本法所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。本法所称服务,是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。”将一项工程采购解释为服务采购是闭着眼说话,有点点无赖哦。(3)财政部政府采购管理办公室主任的观点十分典型:在第六届“中国-亚行知识共享平台:深化公私合作”研讨会上有个主题发言,该主任观点“按照政府采购规则选择PPP合作方是国际通行做法”。笔者对该主任的观点不表示异议,国际上确实是将PPP项目纳入政府采购的。言必称国际惯例可以但不要忘记中国国情和法律规定。中国《政府采购法》第二条第二款明确“政府采购”内涵为“本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为”由此我们可以得出结论:判断货物、工程和服务是否纳入政府采购的标准是否使用“财政性资金”!该主任称“各国实践表明,PPP付费方式及合同类型大体分为两类:一类是政府付费,也就是公共采购,包括公共产品、公共工程和公共服务;另一类是使用者付费,也就是特许经营。因此,国际上普遍将服务和工程特许经营权的授予视为政府采购公共服务的一种方式,并将其纳入政府采购制度监管,而不是单纯地将其作为一种基础设施和公用事业的融资方式。”笔者认同确实是事实,但是按照中国《政府采购法》分析,由于“使用者付费”的PPP项目也就是特许经营项目政府并没有财政性资金投入,PPP项目还款来源为终端用户付费而非政府资金,将“使用者付费”的PPP项目纳入政府采购范畴不妥。

    再次,主张PPP项目适用《政府采购法》人士不懂PPP项目为什么要适用《招标投标法》。法律包括《政府采购法》明确规定工程采购必须适用《招标投标法》,这是无异议的,工程项目为什么要进行适用《招标投标法》进行公开招投标?相关的招标投标法律规定不是从“融资”(钱)角度来规定的(在此不展开)。

    最后,鉴于“《招标投标法》强调工程建设项目,《政府采购法》强调使用财政性资金。二者适用于大多数PPP项目,但有些PPP项目并非工程建设项目,故不应适用《招标投标法》;有些PPP项目是用户付费,或无法判断是否属采购范围,不应适用《政府采购法》。实践中,两部法律都以公开招标为主要方式,整个招标过程过于严格,对长达十几、几十年的合同,没有给政企双方足够的协商空间。”(王守清语),笔者十分赞同专家见解。笔者也认为《招标投标法》更适合工程采购的传统模式而不适合PPP项目。故要修法。修法远远不够,要尽快出台PPP专门法律。

    三、结合本土实践学习国外最佳实践

    财金[2014]113号文第一条“为科学规范地推广运用政府和社会资本合作模式(Public-Private Partnership,PPP),根据《中华人民共和国预算法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国合同法》、《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》(国发〔2014〕43号)、《国务院关于深化预算管理制度改革的决定》(国发〔2014〕45号)和《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》(财金〔2014〕76号)等法律、法规、规章和规范性文件,制定本指南。”未提《中华人民共和国招标投标法》笔者可以理解,但是通观财金[2014]113号内容,可以得出结论:财金[2014]113号文主笔参照了国际实践无疑。财金[2014]113号文内容包括附2名词解释充分证明了“令人欣喜的是,克强总理和楼部长目前在积极推动第三波PPP,而且表面看是真正与国际接轨的一波,以求吸引社会资金、减少政府债务、进行财税预算改革”是有充分的理由的。

    笔者认为财金[2014]113号文关于“项目公司股权情况主要明确是否要设立项目公司以及公司股权结构”及第二十三条“社会资本可依法设立项目公司。政府可指定相关机构依法参股项目公司。项目实施机构和财政部门(政府和社会资本合作中心)应监督社会资本按照采购文件和项目合同约定,按时足额出资设立项目公司”之规定有点点混乱。第二十三条是三段话,牵涉到至少三个以上主体,“相关机构”是何机构?是否就是“项目实施机构”,何况“项目实施机构”同“政府”还是有区别的。根据中国公司法来理解,二十三条如此规定有点点混乱,法律关系不清,存在利益冲突。笔者不敢妄下结论,称财金[2014]113号文参照英国最佳模式,但是笔者结合英国最新规定(也不新了)谈谈英国项目公司股权结构(股权投资)问题。

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