[ 李菡君 ]——(2014-11-15) / 已阅13899次

从一起律所被提起反诉案看律师侵权责任
-----兼谈律师执业的勤勉尽责

李菡君 李继忠

【摘要】《侵权责任法》自2010年7月1日实施以来，商事侵权案件已成为律师代理民事案件的重要领域。商事侵权案件中体现出理论与实务中的热点、难点、疑点也越来越为律师们关注。笔者为了响应全国律协民事专业委员会首届商事侵权实务研讨会的号召，结合近日办理的一起律师同当事人风险代理合同纠纷，就律师执业勤勉尽责的重要性及律所执业侵权责任问题，谈点个人办案体会。

【关键词】侵权责任法 商事侵权 律师 律师执业 侵权责任 公司 律所

一、引言

《侵权责任法》自2010年7月1日实施近4年以来，商事侵权案件已成为律师代理民事案件的重要领域。商事侵权案件中体现出理论与实务中的热点、难点、疑点也越来越为律师们关注。

全国律协民事专业委员会拟于2014年7月在黑龙江哈尔滨召开首届商事侵权实务研讨会。研讨会目的是为配合立法机关、审判机关提供修法和司法理论及实践依据，探讨、收集和总结商事侵权中的经验与教训。

笔者为了响应民事专业委员会号召，结合近日办理的一起律师同当事人风险代理合同纠纷，就律师执业勤勉尽责的重要性及律所执业侵权责任问题，谈点个人办案体会。

二、案件回顾

葛洲坝某公司（以下简称公司）同某律所（以下简称律所）于2007年11月签订一份风险代理合同。合同第一条规定“乙方（律所）接受甲方（公司）的委托，指派某某、某某某律师为甲方与中国某公司（以下简称某公司）建设工程承包纠纷一案的一、二审、再审及执行阶段的代理人”在合同中第五条约定了律师收费按照风险代理方式收费。签订诉讼代理合同后，承办律师就开始工作，案诉讼经过一、二审进入执行阶段并执行回大部分款项，案件结果似乎还可以。

此时，承办律师认为，根据风险代理合同规定，律师代理工作已经完成要求公司按照合同第五条规定支付风险代理费。

公司认为，公司于2012年3月收到最高法的“民事申请再审案件受理通知书”及某公司的“再审申请书”，最高法要求公司收到“再审申请书”副本之日起十五日提交“书面意见”。即使按照风险代理合同规定，律师代理工作还没有终结。故公司拒绝在此时支付巨额风险代理费。公司鉴于承办律师拒绝提供再审代理服务，只好另行在武汉聘请律师也就是笔者向最高法提出书面意见并向最高法提起再审申请。

律所在索要巨额风险代理费无果后，于2012年6月起诉，请求法院1、判令公司支付代理费、返还垫付诉讼费共计近二百万元及逾期付款违约金；2、判令公司承担诉讼费、保全费等费用。同时律所为了将公司银行账户冻结，从而激化矛盾。

公司聘请律师（笔者）积极应对诉讼，并于2012年8月针对承办律师执业的过错提出反诉，请求法院1、确认公司同律所2007年11月签订的风险代理合同无效；2、请求判令律所对承办律师的过错（未尽责）给公司带来的损失进行赔偿，赔偿数额为人民币近二百万元。

一审法院于2012年10月作出判决，支持律所全部诉求，驳回公司反诉。

公司不服，向某中级法院提起上诉，某中院于2013年3月作出二审判决。该判决是“驳回上诉，维持原判”。

针对二审判决，公司立即向省高院提起再审申请，省高院于2013年5月作出裁定，用几乎同一、二审一样的理由驳回公司的再审申请。

三、承办律师执业中是否存在过错及应否赔偿损失仁者见仁智者见智。

（一）公司的观点。承办律师在履行职责时有重大过错，由于承办律师的过错直接导致公司重大损失，律所应赔偿公司损失。理由如下。

首先，公司之所以提出反诉要求律所就承办律师执业过程中的过错承担赔偿责任，是因为权利和义务是匹配的，收益是和风险匹配的，承办律师不能够在享受巨大收益而对过错不承担责任。这也有违《合同法》第406条“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”之规定。

其次，承办律师存在重大过错。二审判决书将第三人向某公司借款三笔共计人民币近二百万元从某公司应该支付公司工程欠款中扣除是基于某公司二审提交了一份第三人2011年6月写给某公司《关于贵公司来函的情况说明》（以下简称情况说明）。情况说明称：第三人2004年6月向工程总承包的某公司借款用于支付材料款并在后期同公司办理结算时已冲抵这笔借款。承办律师虽然在二审对该情况说明真实性表示怀疑，在明知第三人主体资格已经消亡及某公司有造假前科的情况下没有到工商部门做进一步收集第三人主体资格消亡的取证工作并提交给二审法院（2008年8月11日5日第三人被注销，以后第三人对外出函就涉嫌造假）。省高院在二审判决书中认定“公司表示，该证据真实性待查，但在本案指定的举证期限内，公司未提交反驳证据支持其异议”，省高院进一步认定“公司虽然未明确认可该份证据的真实性，但未提交证据证明该证据不属实，故对该证据本院予以采信，对其证明事实予以确认”（省高院判决书第17页），足以证明承办律师举证不力的过错。

第三，公司损失同承办律师过错有直接因果关系。事实上，第三人的借款并没有同公司进行冲抵，公司由于承办律师过错（举证不力）凭空损失近二百万工程款。由于该工程款还要从2004年7月计息，公司还要损失近百万利息。

（二）律所的观点。承办律师在履约过程中无过错，不应该承担违约赔偿责任。

首先，未向二审法院提交第三人已经被注销的工商资料，不能说明律所在履行委托代理合同中存在过错。因为公司在另一案件中知道第三人主体资格已经注销，如果公司认为这一注销资料十分重要，可以直接向法院提交生效法律文书即可，无须承办律师再去查找其工商注销资料。未提交工商注销资料，不能证明承办律师存在过错。

其次，第三人工商注销的证据不属于二审法院要求公司提交的“反驳证据”。因为所谓“反驳证据”，无非是要从两个方面反驳，一是形式上，即该说明上的公章虚假，或者是证明并非第三人出具。这两种证据，承办律师一方是无法出示的，如果出示，那也是假证、伪证。二是从内容上提出反正，即也可以出示公司同第三人之间的结算并没有冲抵，但在公司授权的员工代理人参加诉讼的情况下，也未出具。因此，承办律师从内容上亦无法提出反证。

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