[ 刘仁文 ]——(2001-1-5) / 已阅83903次

(48)北京大学龚刃韧教授、中国政法大学马怀德教授等专家均对此有过深入研究，笔者曾专门就此请教他们并得到令人信服的答复，顺致谢意。顺便需要指出的是，我国《治安管理处罚条例》规定的治安拘留，可由公安机关擅自决定对被拘留人剥夺1至15天的人身自由，这也是有违当今国际通例和《公民权利和政治权利国际公约》的有关规定的，应在适当时候与劳动教养一并加以解决。

(49)参见陈泽宪、林小春：〈〈劳动教养改革刍议〉〉，载丁慕英等主编：〈〈刑法实施中的难点热点问题研究〉〉，法律出版社1998年版。

(50)参见苗有水：《保安处分理论及我国保安措施刑事立法化》，载陈兴良主编：《刑事法评论》，中国政法大学出版社1997年版。

(51)笔者此处得到英国诺丁汉大学法学院著名国际人权法专家哈里斯（D. J. Harris)教授的指点，谨向他表示谢意和敬意。

(52)参见马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第685页。 需要指出的是，我国刑法学界对西方保安处分制度的介绍和理解存在较大的不一致处，如有的认为保安处分的适用对象以行为人的行为构成犯罪为前提（参见屈学武：《保安处分与中国刑法改革》，《法学研究》1996年第5期），有的则认为保安处分既可以适用于犯罪人，也可以适用于非犯罪人（参见马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第685页）；有的认为保安处分的当代命运是走向衰落（参见储怀植：《论教养处遇的合理性》，《中国劳动教养》1999年第3期），有的则认为保安处分在当今世界广为传播，成为当代最富生命力最引人注目的刑法制度之一（参见苗有水：《中国刑法改革的难题：保安处分之取舍》，载高铭暄主编：《刑法修改建议文集》，法律出版社1997年版；马克昌等主编：《刑法学全书》，上海科学技术文献出版社1993年版，第685页）。不过，对于保安处分关注行为人的不良人格或病理身心，强调教育改善和积极预防的特点，则看法一致。

(53)英国的治安法院（Magistrates' courts)发轫于12世纪，其最初的意旨在于维护英国的社会秩序，《1361年治安司法令》将此制度法律化，发展至今，它已成为涵盖轻微刑事案件（包括违反公路交通管理法规的案件）、青少年案件和涉及特定范畴的民事案件的一种综合性司法机构。其显著特点有二：一是审理案件不用陪审团，程序简单且收费低廉；二是大部分治安法官都是非法律职业人士，他们在很大程度上靠受过法律教育的职员协助其工作。有关该制度的详细介绍，可参见下面两本书的有关章节：（英）Martin Wasik,Thomas Gibbons and Mike Redmayne,Criminal Justice:Text and Materials,Addison Wesley Longman Limited 1999；（美）格伦顿、戈登、奥萨魁著，米健、贺卫方、高鸿钧译：《比较法律传统》，中国政法大学出版社1993年版。

(54)在目前的司法制度改革探讨中，有的学者提出了在我国建立“三审终审制的构想”（参见陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第474页以下），针对此种构想，笔者主张改革后的劳动教养案件仍实行两审终审制。另外，关于应否允许在此类案件中保留再审程序（包括检察机关的抗诉、当事人的申诉和人民法院的自行启动），也是一个需要研究的问题，笔者对此基本持否定态度。

(55)顺便指出，随着〈〈行政处罚法〉〉的颁布和〈〈刑法〉〉的修改，加上社会形势的变化，现行的〈〈治安管理处罚条例〉〉也需要作出一系列的修改。有关这方面的情况，可参见刘仁文：《治安管理处罚条例需要全面修订》，《法学杂志》1999年第1期。

(56)现行《劳动教养试行办法》第10条规定的几种因不够刑事处分而要劳动教养的对象，除第3项规定了“屡教不改”外，其他几项都没有这种规定，致使实践中治安管理处罚和劳动教养的适用界限不清。我们认为，必须是违反治安管理处罚条例两次以上者才可考虑适用劳动教养，因为这是说明行为人具有主观劣根性、单靠一般的治安处罚不足以达到矫正目的的客观依据。

(57)全国人大常委会《关于禁毒的决定》第8条第2款规定：“吸食、注射毒品成瘾的，除依照前款规定处罚外，予以强制戒除，进行治疗、教育。强制戒除后又吸食、注射毒品的，可以实行劳动教养，并在劳动教养中强制戒除。”我们认为，由于强制戒毒也牵涉到剥夺公民的人身自由，公安机关应无此权。如果已经能证明吸食、注射毒品成瘾的，就说明至少是重复吸食、注射毒品了，可以直接向法院提起劳动教养。而如果只是初次吸食、注射毒品，还没有成瘾，则只能由公安机关作一般的治安处罚。同样，《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第4条第2款、第3款规定：“对卖淫嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为6个月至2年。”“因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼的，实行劳动教养。”这里，由公安机关牵头对卖淫嫖娼者可剥夺长达6个月至2年的人身自由，也是我们不能同意的。我们的意见仍然是，对重复卖淫嫖娼的，可由公安机关向法院提起劳动教养，初次卖淫嫖娼的，则只能由公安机关作一般的治安处罚。

(58)如何把握人身危险性，是操作层面上必须解决的一个问题。对此，一方面要靠立法对有关人身危险性的客观判断标准进行尽可能地列举，另一方面也要靠法官对法的精神和价值的领会和感悟。就时下中国法官队伍的现状而言，自然应在第一方面多下功夫。

(59)现行的收容教养制度也存在一系列的问题，突出表现在未经司法机关裁决就可由公安机关擅自剥夺被收容教养少年长达1—3年的人身自由（参见公安部1982年3月23日下发的《关于少年犯管教所收押收容范围的通知》）。有关这方面的情况可参见薛晓蔚：《论收容教养的立法完善》，《山西大学学报（哲学社会科学版）》1998年第4期。顺便指出，目前在社会治安领域还有一项很值得关注的制度，即收容遣送，它最初是针对城市流浪乞讨人员的（参见1982年国务院颁发的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》），后来经过1991年国务院颁发的《关于收容遣送工作改革问题的意见》，把收容遣送的对象扩大到三证（身份证，暂住证，务工证）不全的流动人员，由公安机关负责收容，民政部门负责审查、管理和遣送，被遣送人员在收容遣送站可被收容达1个月甚至数个月之久。由民政部门这样一种连准司法机关都算不上的行政组织决定是否收容遣送，而且被收容遣送的人员并无违法犯罪行为，仅因证件不全，就要被遣送回家，期间还要被剥夺一段时间的人身自由，其法律依据又仅仅为国务院的有关“意见” ，这其中的问题自然多多：既不符合《立法法》关于“对限制人身自由的强制措施和处罚，只能由全国人大及其常委会通过制定法律来规定”的规定，也不符合《公民权利和政治权利国际公约》关于“除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由”（第9条）以及“公民有权享受迁徙自由和选择住所的自由”（第12条）的规定。笔者认为，收容遣送的对象对社会治安的危害并不大，而收容遣送制度对被收容遣送者的人权保障则具有很大的危害性，因此应当在完善有关治安管理的基础上，尽快废除这一制度。

(60)对于精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果的，79年刑法只规定“应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗”，而97年刑法则在此基础上增加了“在必要的时候，由政府强制医疗”的规定，这无疑是一大改进，但如何落实该规定目前还没有相应的措施。另外，对于间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪，以及对尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，按照刑法的规定，要承担刑事责任，不过对他们刑罚的执行应有别于精神正常的犯罪人，可将此类人归入改革后的“劳动教养”范畴。还有，对正在执行刑罚的犯罪人，如果犯了精神病，也应当把他们调整到改革后的“劳动教养”场所。值得一提的是，笔者的这一思路在前不久访问英国参观该国的精神病犯人医院时进一步得到巩固，该国的精神病犯人医院主要关押两类人：一是那些犯了罪，但有精神病，不能送往监狱，而又不适宜放回社会的，由法官判决送往精神病犯人医院；一是那些正在监狱里服刑犯了精神病的，由监狱转往此类精神病犯人医院。其中前者居多。精神病犯人医院实行不定期关押，根据犯人的病情轻重实行严厉程度不同的管理方式，医院里有专门的心理、生理医生，犯人要出院必须经医疗小组确认该人出去后不会再对周围社区有危险。当然，医院里的各方面条件是一流的，游泳池、健身房、草地······ ，给人的印象就象一个舒适的疗养区，而且这些精神病犯人所享受的一切治疗都是免费的。

(61)参见《行政处罚法》第25条、《治安管理处罚条例》第9条。

(62)这里涉及的另一个问题是，按照〈〈义务教育法〉〉的规定，我国实行9年制义务教育，因此对于被收容教养的少年，应在教养场所开办类似工读学校之类的学校，让他们接受并完成法定的义务教育。与此相关的问题还有：1、对于没有完成9年义务教育的少年犯，在对他们执行刑罚时，要不要让他们首先完成义务教育，目前实践中对此鲜有讨论，笔者认为，我国的〈〈义务教育法〉〉并没有排除这部分人，因而应当给他们提供完成义务教育的机会。2、我国现存的工读学校制度，虽然它相对收容教养等制度来说要宽松得多，但毕竟有强制性质，因而可以说对人身自由是有一定限制的，目前工读学校的主要依据是国务院于1987年转发的国家教委、公安部、共青团中央〈〈关于办好工读学校的几点意见〉〉。对于这一制度到底是存是废，是纳入改革后的劳动教养制度还是不纳入，由于笔者尚缺乏成熟意见，因此这里仅作为一个问题提出来，希望得到别的方家指点。

(63)当然，“严厉”只是针对戒毒的需要而言，在此前提下，仍然应当尽可能地寻求符合人道主义的管理方法。

(64)参见何胜兴：〈〈谈戒毒劳教人员的康复〉〉，《中国劳动教养》1999年第2期。

(65)参见《全国人大法工委刑法室主持召开劳教立法座谈会综述》，《中国劳动教养》1999年第3期。

(66)参见王家福、刘海年主编：《中国人权百科全书》，中国大百科全书出版社1998年版，791页。

(67)同注58。

(68)原文大意如此，是笔者在网上看到的。虽然这里无法给读者提供精确的出处，但由于它确实代表了我对一些社会问题和历史问题的看法，因而还是引用于此，敬请读者见谅。

(69)参见（英）P. S. 阿蒂亚著，范悦等译：〈〈法律与现代社会〉〉，辽宁教育出版社和牛津大学出版社联合出版，1998年，第182页。

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