[ 张红强 ]——(2014-10-20) / 已阅15904次

试对受贿罪中“为他人谋取利益”重新厘定

——兼对刑法第385条的修改
河北省沽源县人民检察院 张红强

我国第385条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或非法收受他人财物,为他人谋取利益的,是受贿罪。”由此得出受贿罪包括两种形式:索取贿赂和收受贿赂。收受贿赂须以行为人“为他人谋取利益”为必备要件之一,对于这一要件的理解,在理论界都存在较大争议，也致使司法实践中对受贿罪的认定不统一，操作难度大。本文拟对受贿罪中“为他人谋取利益”进行重新厘定，取消其作为构成要件，作为量刑情节考虑。如此，既符合受贿罪的本质，又能很好的指导实践，更好地发挥刑罚打击和预防受贿犯罪的功能。
关键词：受贿、为他人谋取利益、构成要件、量刑
一、“为他人谋取利益”作为受贿罪构成要件的弊端
（一）“为他人谋取利益”构成要件理论上的观点
尽管我国现行刑法第385条从法律上对收受贿赂的定义做出了明确的规定，但“为他人谋取利益”这一要件的法律地位，在理论上却始终存在不同的看法与主张。
最早的观点也是主流的观点认为，为他人谋取利益是受贿罪的客观构成要件的一部分，如果国家工作人员虽然收受了他人财物，但实际上并没有为他人谋取利益，则不能构成受贿罪。最高人民法院，最高人民检察院在《关于执行<关于惩治贪污贿赂罪的补充规定>若干问题的解答》中即持这种看法，“非法接受他人财物，同时具有‘为他人谋取利益’的，才能构成受贿罪，为他人谋取利益是否正当，为他人谋取利益是否现实，不影响受贿罪的成立”。这种观点在《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》后出版的许多教材中得到了认同。“非法收受他人财物为他人谋取利益，是指行为人违反法律的规定对行贿人主动交付的财物来之不拒，或消极、被动地接受，并利用职务之便为行贿人谋取利益的行为。不管所谋取的是非法利益还是正当利益，不影响本罪的成立。” 因此，在这种观点看来，“为他人谋取利益”，是受贿罪客观方面构成要件的一个组成部分，是指客观上有为他人谋取利益的行为，而不要求实际上使他人取得了利益。在这里，暂时称这种学说为“行为说”。
在坚持“为他人谋取利益”是受贿罪的客观方面的构成要件的基础上，也有学者不同意上述“行为说”的观点，认为“为他人谋取利益”虽是受贿罪的客观要件，但不能理解为客观上有为他人谋取利益的行为，更不能理解为要求实现谋取的利益，而应理解为这“只是受贿人的一种许诺，而不要求客观上有为他人谋取利益的行为与结果。” 在这里，暂时称这种学说为“许诺说”。
与上述把“为他人谋取利益”作为受贿罪的客观要件的观点相反，也有学者认为，这一要件并不是该罪的客观要件，而是主观要件。“为他人谋取利益，只是行贿人与受贿人之间货币与权力互相交换达成的一种默契。就行贿人来说，是对受贿人的一种要求；就受贿人来说是对行贿人的一种承诺或者答应。因此，为他人谋取利益只是受贿人的一种心理态度，属于主观要件的范畴，而不像通行观点所说的那样是受贿的客观要件。” “‘为他人谋取利益’应当解释为是行为人的意图，是一种心理态度，属于受贿罪的主观要件，这样解释才与刑法理论和司法实践相符合。从司法实践上看，审理这类案件，都是根据两高《解答》，不论为他人谋取利益是否实现，均按受贿罪论处，这实际上是将它作为受贿罪的主观要件看待。” 在这里，暂时称这种学说为“主观要件说”。
（二）对“为他人谋取利益”要件理论的评析
在这之前，我们先来看一个案例，审判员李某收受王某的财物后，答应在王某发生的案件中给予特别的关照，偏袒王某，曲解法律与事实，作枉法裁判，后来李某这样做了。对这种情况，无论是采取上述哪种主张，李某构成受贿罪都是毫无疑义的。
但是，假设李某在收到钱财后，其工作发生了重大变化，从人民法院调到了其他单位工作，对王某做出的许诺未能兑现。这时，对李某的收受财物行为该如何认定，将出现分歧。按照“行为说”的观点，李某的行为不应该构成犯罪，或至少不构成受贿既遂。而按照“许诺说”的观点，则李某的行为理所当然的构成了受贿罪的既遂。按照“主观说”的观点，李某的行为也构成了受贿罪。
再假设，如果李某在收受了王某的钱财后，仍然在其审判岗位上工作，但他对王某只是消极应付，本来就没有为王某的案件作枉法裁判的意图，而只是在收受王某钱财时虚情假意的答应而已，在案件的审理过程中，在合议庭讨论该案件时，他不仅不帮王某说话，反而即使根据案件事实看也是冲不利于王某的角度提出判决意见，并在院审判委员会的讨论中坚持上述对王某过于苛刻、不利的判决意见。如果出现这样的情况，上述无论何种观点贯彻始终，都应得出李某不构成犯罪的结论。因此，上述任何一种观点,都会把许诺为他人谋取利益而收受他人财物却没有真正实现其许诺的行为,排除在受贿罪的犯罪行为之外。
因此，以本案例为例，上述观点存在以下问题：
（1）“行为说”客观上放纵了那些只收受财物，而不为请托人谋取利益的行为人。司法实践中，很多国家工作人员利用职务之便收受了请托人的财物，口头答应为其谋取利益，其实根本没有为他人谋取利益的想法或意图，也没有为他人谋取利益的行为或者按照实际情况根本没有为他人谋取利益的客观条件。按照《解答》的规定，行为人的行为就不构成受贿罪，因为他没有“为他人谋取利益”。但是在司法实践中，如果行为人在收受财物后，不想或者来不及为请托人谋取利益，实践中往往认定为既遂，而按照刑法理论，就不构成既遂，出现自相矛盾的结果。
（2）“许诺说”无法惩处获取“感情投资”和 “灰色收入”的腐败行为。在实践中，请托人为逃避法律责任，往往采取“放长线钓大鱼”的方式对国家工作人员进行“感情投资”，在给予国家工作人员利益时不告知具体的请托事项，国家工作人员收受利益是也没有许诺为请托人谋取利益；有些国家工作人员利用节假日、婚丧嫁娶、生病住院等时机，大肆收受请托人财物而不许诺或根本不想为他人谋取利益，仅仅将收受财物作为“创收”的手段。这两种行为已经违背了公职人员的廉洁义务、破坏了公众对公职行为公正性的信赖。而按照许诺说，行为人的行为都不构成受贿罪，这显然与受贿罪的本质相矛盾。
（3）“主观要件说”把“为他人谋取利益”理解为受贿人主观上的一种心理意图。这种理解虽然有利于惩处当前愈演愈烈的受贿犯罪,但是这种观点带有明显的为处罚而处罚的功利主义色彩。首先把为他人谋取利益理解为主观上的意图,司法实践中对它的证明往往只能取决于法官的自由裁量,这违背了我国刑事诉讼法所要求的“确信”的证明要求。其次,主观上的意图我们是无法直观察觉的,主观意图不是独立存在的,只有通过具体的客观行为,主观意图才能为人们所感知。一个人没有实施任何行为,谈不上罪过问题,罪过永远是贯穿于行为之中。 即使我们知道受贿人有收受他人财物的行为,但是如何能够进一步证明受贿人有“为他人谋取利益”的主观意图呢?行贿与受贿往往是私下进行,很少有第三人在场,如何证明收受财物者有“为他人谋取利益”的目的?这导致司法机关难以认定。再次,主观要件说把为他人谋取利益理解为行为人犯罪的目的,这显然是一种扭曲的解释,受贿犯罪行为人的犯罪目的应该是非法收受他人财物,而不是为他人谋取利益。
二、对“为他人谋取利益”的重新定位
通过分析“为他人谋取利益”作为受贿罪构成要件的种种缺陷与矛盾之处，面对理论上的质疑,实践中的困惑,笔者认为有必要对受贿罪中“为他人谋取利益”要件的设置进行重新定位,取消其作为构成要件的要素。
（一）取消“为他人谋取利益”作为构成要件的有其合理性
1、从受贿罪的本质特征上分析
受贿罪的犯罪客体或者称保护客体,是国家工作人员或者相关主体之职务行为的不可收买性、职务行为的廉洁性、职务行为的公正性。所谓廉洁性,是指不受收买性,即国家工作人员基于职务,除得到国家或者单位发给的薪金等收入之外,不应当得到任何其他利益,受贿罪是一种以“以权谋私”为基本特征的职务犯罪。国家工作人员无论基于何种意图，只要“以权谋私”，就违背了国家工作人员廉洁的义务，损害了国民对公职行为公正性的信赖，而不需要“为他人谋取利益”的意图、许诺（无论是否真实）、行为，情节严重的就构成受贿罪。
同时，我国现行刑法第385条第二款规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论。”这是我们通常所说的经济受贿，按照这一规定，只要国家工作人员违反规定收受回扣、手续费归个人所有的，就构成受贿罪。
因此，受贿罪的本质并不在于国家工作人员利用职务上的便利“为他人谋取利益”，而在于国家工作人员利用职务上的便利，索取或者收受请托人财物或其他利益，无论其是否为他人谋取利益，就构成受贿罪。以“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件，与受贿罪的本质相矛盾。
2、从我国古代立法例来看
我国唐代《唐律疏议》要求官吏廉洁自律，严惩利用职权谋取私利或贪赃枉法的行为。《唐律疏议》<职制>篇中规定了一系列罪名，如官吏收受所辖区内百姓或下属的财物，称为“受所监临”，官吏因事接受他人财物的即构成“坐赃”，官吏收受财物导致枉法裁判的，称为“受财枉法”，虽未枉法裁判，但只要收受了财物的，即构成“受财不枉法”等等。法律还规定，官吏出差，不得在所到之处接受礼物，主动索取或强要财物的，加重处罚。这表明，我国古代对受贿罪的立法并非以“为他人谋取利益”为构成要件。
3、从国外及我国台湾地区立法上看
在国外和我国台湾地区的刑事立法中,很少规定以“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件。大多数国家规定,只要收受了与职务有关的贿赂,即构成受贿罪。《德国刑法典》第331条第一款对受贿罪作了如下规定:公务员或者从事特别公务的人员,对现在或将来职务上的行为索要、让他人允诺或收受他人利益的,因而可能违反其职务义务的,处6个月以上5年以下自由刑或罚金。《意大利刑法典》第318条规定:公务员因履行其职务行为而为自己或第三人接受表现为钱款或者利益的、不应接受的报酬,或者接受有关许诺的,处以6个月以下3年以下有期徒刑。第319条规定:公务员为不履行或者拖延其职务行为或者因未曾履行或者曾拖延其职务行为,或者为实施违反其职责义务的行为或者因曾实施过违反其职责义务的行为,为自己或第三人接受表现为钱款或者利益的,不应接受的报酬,或者接受有关许诺的,处以2年至5年有期徒刑。《瑞士联邦刑法典》第332条规定:审判机关或其他机关的成员、官员、官方聘请的鉴定人、文字翻译或口头翻译,为履行其职务行为,为自己或第三人索取、让他人允诺或收受他人非应得的利益,违反职务行为为一定的行为或不为一定行为的,处5年以下重惩役或监禁刑。可见,国外刑法典中一般不将“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件。
4、从当前严惩腐败犯罪政策上分析
腐败的泛滥，对政权的稳固、执政党的地位的维系、经济的发展、社会的稳定、国家的安全、社会良好道德风尚的维持构成了巨大的威胁。在所有的腐败中，吏治腐败是最大的腐败、祸害最烈的腐败，是一切腐败的源头,是一切乱象的根源。
预防和惩治腐败行为，最根本的还是要靠法治，而惩治腐败罪严厉的手段是刑罚。所以，刑事法网的严密程度直接关系到反腐败的效果。贪污贿赂犯罪产生的根源是公共职权的滥用，其本质特征是利用公共职权非法谋取私利。为重典治吏计，任何利用公共职权非法谋取私利的严重违反公职人员廉洁义务和损害国民对公职行为公正性的信赖的行为都应该纳入刑法的视野。但是，现行刑法受贿罪中“为他人谋取利益”要件，使得只要求、期约、收受贿赂不为他人谋取利益的行为、获得“感情投资”等行为逃避受贿罪的打击，不利于打击和预防日益严重的受贿犯罪。由于现行刑法收受型受贿罪中“为他人谋取利益”规定的不科学，“会造成一些利用职务上的便利非法收受他人财物者逃脱受贿罪的刑事责任”。 以致刑法不能很好地发挥打击贿赂犯罪的作用。
如果将“为他人谋取利益”逐出受贿罪的构成要件，将其作为量刑情节，则能将所有利用职务之便要求、期约、收受贿赂的行为纳入受贿罪的打击范围，不会有漏网之鱼，这也解决了长期以来困扰司法实践的对于国家公职人员收受红包 等超前感情投资的犯罪化问题。同时，从世界各国的规定来看，在受贿罪的过程中不规定“为他人谋取利益”的要件，并没有导致受贿罪范围的无限扩大。
5、从司法实践操作的可行性上分析
（1）取消“为他人谋取利益”的要件，能够有效避免司法机关在打击受贿罪中面临的两难处境，解决理论上的要求与人民群众对受贿罪概念的理解不一致的矛盾。无论是把“为他人谋取利益”主观要件，还是作为客观要件或许诺，都可能会把只收受行贿人的财物，而不为行贿人谋取利益的行为排除在受贿罪的范围之外，而在司法实践中，只要行为人是国家工作人员，利用职务上的便利，收受他人财物，就当然地应作为受贿罪论处，这也是人民群众对受贿罪的理解。而这样做又不符合现行法律的规定。取消“为他人谋取利益”这一要件，就可以解决实践中的做法与法律规定之间不一致的困窘，使法律的规定与人民群众的理解相一致，从而使法律的规定反映了人民群众的意志和要求。
（2）可以使那些既收受了他人财物，而又不为他人办事的人逃避不了受贿罪的刑事责任。因为根据前述的一些观点理解，只收受财物，而不为他人谋取利益的行为，无论根据哪一种观点，都不能构成受贿罪的，这样就使收受他人财物的人逃脱了法律的制裁，只要他从一开始就不想、不承诺，实际上也没有为他人谋取利益的主观目的和客观行为，就无论如何都不能构成犯罪。
（3）可以有效解决关于受贿罪既遂问题的矛盾和冲突。只有行为人利用职务上的便利非法收受了他人财物的，就当然地构成了受贿罪，同样，取消这一要件，也减轻了司法机关在证明“为他人谋取利益”这一要件上及收受他人财物与为他人谋取利益之间因果关系的困难。因为证明行为人利用职务上的便利收受了他人财物与证明他不仅收了财物，而且还为他人谋取利益或有人他人谋取利益的目的或许诺相比，要简单得多，客观得多。
（二）“为他人谋取利益”应作为量刑情节
笔者建议对受贿罪量刑情节和刑罚层次做出适当的调整和明确，仿照盗窃、诈骗等财产罪，以数额多少或情节严重程度双重标准，建立受贿数额与犯罪情节相统一的量刑基准刑罚体系。在司法实践中，除受贿数额外，受贿犯罪也存在轻重不同的量刑情节，如受贿为他人谋取利益、受贿但不为他人谋取利益、受贿为他人谋取正当利益（受贿不枉法）、受贿为他人谋取不正当利益（受贿枉法）等。将为他人谋取利益作为从重处罚的情节，将刑法第385条修改为：“国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或非法收受他人财物, 是受贿罪，索贿或者为他人谋取利益的,从重处罚。”如此，既能增强刑事立法的科学性，又能更好地发挥刑罚打击和预防受贿犯罪的作用。
三、“为他人谋取利益”构成犯罪后的处理
（一）对“为他人谋取利益”构成犯罪的行为认定
国家工作人员受贿过程中，其后所实施的为他人谋取利益的行为除了作为量刑情节考虑时，也可能构成其他犯罪。那么如何认定此时的罪数关系？司法实践中主要有三种观点，一是按照想象竞合犯从一重处罚；二是按照牵连犯从一重处罚；三是实行数罪并罚。
（二）与受贿罪宜实行数罪并罚
笔者认为，应当实行数罪并罚，前面已经论述，受贿罪中为他人谋取利益的行为从某种意义上来讲是一种渎职犯罪，只要国家工作人员索要或非法收受他人财物，就已侵犯了其职务的廉洁性和不可收买性。很显然，客观上为他人谋取利益的行为已经超出了受贿罪构成要件之外的行为，与受贿行为不具有重叠的关系，其实是两个行为，一种是受贿，一种是渎职，只有两罪数罪并罚，才能在刑罚的裁量中同时兼顾到犯罪数额与其他情节，也才能真正贯彻罪刑相适应原则。
（三）刑法另有规定的依其规定——例外性规定处理
刑法中有两个特别的规定，一是刑法第399条第4款规定，司法工作人员收受贿赂的，有前三款行为的，同时又构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。据此，司法人员收受贿赂后又实施了刑法第399条第1款至第3款规定的犯罪行为的，同时构成受贿罪与徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，执行判决、裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪，应从一重处罚。二是刑法第229条第2款规定，前款规定的人员（承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织人员），索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的（故意提供虚假证明文件，情节严重的），处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。据此，中介组织人员索取或者非法收受他人财物后又故意提供虚假证明文件的行为，构成提供虚假证明文件罪的情节加重犯。
但是，笔者认为，刑法的这两款规定其实是将本来应当并罚的两个犯罪拟制成一个犯罪，因而属于法律拟制的例外性规定。例如，相关司法解释又对刑法第399条的规定作了进一步的限制和说明，司法工作人员索取他人贿赂后又实施徇私枉法等罪，或者事先犯徇私枉法等罪，事后又索取、收受贿赂的，不能适用刑法第399条第4款的规定，而应当数罪并罚。此外，刑法第九章规定的渎职犯罪中，行为人受贿后又为他人谋取利益实施其他33种罪名时，一般都是数罪并罚。

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