[ 肖佑良 ]——(2014-9-25) / 已阅13490次

案情：周某于2004年3月与他人共同投资成立了北京某音像中心，并取得了音像制品经营许可证。2006年12月至2007年12月间，周某在某超级市场内贩卖盗版光盘，并于2007年12月15日，以每张人民币15元的价格向昆某销售DVD光盘5张，向黄某销售DVD光盘3张，被当场抓获归案。公安机关同时从该音像店内起获DVD光盘10934张，经鉴定，其中849张为侵权复制品，10093张为非法出版物。
据了解，当前办理这类案件的鉴定结论通常为：起获光盘无防伪标识、无SID码，光盘系非法出版物。
分歧意见：一种意见认为构成销售侵权复制品罪；一种意见认为构成非法经营罪；一种意见认为构成侵犯著作权罪；
专家意见：都认为构成非法经营罪。

笔者观点：本案周某不构成犯罪，但需要给予行政处罚。本案的光盘无防伪标识、无SID码，证明是盗版的。这种盗版光盘固然是非法出版物，但并非是内容上有问题的非法出版物，不具有严重危害社会秩序的可能性，与《非法出版物司法解释》第十一条之规定不符，不构成非法经营罪。本案也没有证据证明周某构成销售侵权复制品罪，或者构成侵犯著作权罪。

9、利用ATM机故障恶意取款应如何处理
特约嘉宾：阮齐林（中国政法大学刑事司法学院教授）
李希慧（北京师范大学法律科学研究院教授、博士生导师）
黎宏（清华大学法学院教授、博士生导师）
杨矿生（北京市中同律师事务所主任、律师）
案情：2006年4月21日晚10时，许某来到广州市天河区黄辅大道某银行的ATM机前取款。结果取出1000元后，银行卡账户里仅扣了1元，许某遂连续取款5.4万元。当晚，许某回到住处，将此梧告诉了同伴小郭。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许某先后取款171笔，合计17.5万元；小郭则取款1.8万元。事后，二人各自携赃款潜逃。同年11月7日，小郭向公安机关投案自首，并全额退还赃款1.8万元。而潜逃一年的许某于2007年5月被警方抓获，赃款则无法追回。
分歧意见：一种意见认为不构成犯罪；一种意见认为构成盗窃罪；一种意见认为构成信用卡诈骗罪；一种意见认为构成侵占罪；
专家意见：黎宏认为构成盗窃罪；阮齐林、李希慧认为构成信用卡诈骗罪；杨矿生认为构成金融凭证诈骗罪。

笔者观点：本案不构成犯罪，是恶意交易行为，只需要返回不当得利即可。自从银行实现自动化、电子化、网络化后，我国刑法学界就搞不清楚现代银行是什么东西了。理论偏离实际，导致与现代银行相关的案件，众说纷纭，无法准确定性。对于智能机器行为的研究，刑法学界基本上是空白。笔者研究发现：智能机器在极为有限的范围内，也是基于判断而运行的。人就是基于判断而作出行为的智能动物，智能机器实际上就是模拟人的思维和行为而工作的。对此，请参考笔者网上发表的《白话许霆案》及《银行电子代理人与机器被骗》。

10、以假身份证入网利用技术漏洞牟利应如何处理
特约嘉宾：屈学武（中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师）
侯国云（汕头大学法学院教授）
刘铁鹰（盘锦市人民检察院检察长、全国检察业务专家）
吴吉吉（辽宁省人民检察院纪检组长）
案情：李某从2005年6月开始在营口做电话Q吧生意（聊天台）。2007年12月上旬，李某发现用盘锦“小灵通”卡漫游到营口拔打自己的声讯台不存在欠费停机现象。于是，李某来到盘锦市，用32张假身份证在网通营业部购买“小灵通”卡131张，价值1万元。李某将卡安装在131部“小灵通”中，并将这些“小灵通”分别放在自己和Q吧服务员王某等人家中，昼夜拨打自己的声讯台。通话从2007年12月13日一直持续到2008年1月7日。2008看1月3日，营口网通公司发现通话异常情况，盘锦网通公司报案，盘锦市公安局在营口二人抓获。
李某辩称，你误以为盘锦的“小灵通”漫游到营口，网通公司不停机就是自己不欠费。同时，用假身份证是为了能多买卡，但已经实际付出购卡的预存话费。盘锦网通本应欠费停机，却因故障没有及时停机，属于放任这种结果的发生，其行为属于不当得利，不应用刑法处罚。
中国网通辽宁省分公司支撑共享中心对131张卡所产生的话费出具鉴定，按照每分钟0.3元的通话费标准计算，共100万元。中国网通江苏省分公司依据协议中的收费标准和结算方式，应付给李某代理费用8万元。案发时费用未给付。
分歧意见：一种意见认为李某的行为不构成犯罪；一种意见认为构成诈骗罪。
专家意见：侯国云、刘铁鹰、屈学武认为不构成犯罪；吴吉吉认为构成诈骗罪。

笔者观点：李某的行为构成诈骗罪。此案专家们发表意见时，可能受到许霆案的影响。李某的行为符合《扰乱电信市场管理秩序司法解释》第九条的规定，专家们也注意到了，又以本案的发生系电信部门的技术漏洞引起的，故不应定罪。实际上，本案谈不上存在技术上的漏洞，而是不同电信公司之间对于漫游机主的话费进行异地结算存在一个时间上的迟延。盘锦的小灵通卡漫游到营口后，对于盘锦的小灵通卡在当地的通讯服务，都是由营口电信部门提供，相应的话费金额由营口电信临时计量，等到一个结算周期到了之后，营口电信的电脑系统将该小灵通卡在当地发生的话费金额，自动发送到小灵通卡的机主所在地即盘锦市进行话费结算，此时才对机主的预存话费进行扣费。可见小灵退漫游时的话费一定期限内可以预支，并非实时扣费，存在结算迟延，这就给不法分子以可乘之机，他们在结算周期到来之前，类似于本案为了获取话费回扣而狂打电话。

根据罪刑法定的原则，诈骗金额达100万，李某应得回扣8万元，至少应处十年以上刑罚，量刑明显失衡。考虑到电信部门话费结算迟延是案发的主要原因，应当考虑给予行为人以特别减刑待遇。

11、交通肇事后找人顶包的行为应如何处理
特约嘉宾：汪建成（北京大学法学院教授、博士生导师）
黄伟明（烟台大学法学院教授、副院长）
徐志涛（山东省烟台市人民检察院公诉一处处长）
于徐东（山东省烟台市中级人民法院刑一庭副庭长）
案情：程某酒后驾驶其私家车发生交通肇事，导致一人死亡后果。事故发生后，程某立即给自己弟弟家打电话，要求自己的弟弟赶来替自己顶罪。但是，程某的弟弟当时也喝了酒，于是程某让弟媳张某立刻赶到现场顶替。张某认为程某的车辆有保险，如果酒后肇事保险公司便不会予以赔偿，为了使程某的肇事车辆得到保险公司赔偿，张某便赶到事故现场假冒肇事者。程某的朋友李某当时当时正开车尾随程某车辆行驶，看到程某发生交通事故后便向公安机关报案。当时张某赶到事故现场后，程某要求李某向公安机关作证时说肇事者为张某。李某出于哥们义气按照程某的要求向公安机关作出张某为肇事者的证言。公安机关遂对张某以交通肇事立案并作出了《交通事故责任认定书》，认定张某负事故主要责任。程某的行为应如何处理？
分歧意见：一种意见认为构成交通肇事罪、包庇罪、伪证罪；一种意见认为构成交通肇事罪、妨害作证罪；一种意见认为构成交通肇事罪。
专家意见：汪建成认为构成交通肇事罪，认定逃逸情节；黄伟明认为构成交通肇事罪和包庇罪；于徐东认为构成交通肇事罪、妨害作证罪；徐志涛认为构成交通肇事罪。

笔者观点：本案构成交通肇事罪和妨害作证罪。逃逸情节要求逃离现场不救助伤者，本案不存在这个情节。包庇罪的犯罪主体只能是犯罪人以外的人，不能自己包庇自己，故不构成包庇罪。交通肇事犯罪之后，指使他人作伪证以逃避罪责的行为，既不是交通肇事行为的自然延续，也不是交通肇事行为发展的必然结果，无法为交通肇事罪所包容，此行为侵犯了新的法益，应当单独定罪。

12、国家工作人员居间介绍并收受回扣的行为应如何处理
特约嘉宾：贾宇（西北政法大学校长、教授、博士生导师）
刘宪权（华东政法大学法律学院院长、教授、博士生导师）
张炳生（宁波大学法学院副院长、教授）
卢勤忠（《华东政法大学学报》副主编、教授）
案情：2004年5月，陈某得知某国有商业广场开发有限公司（以下简称“开发公司”）项目需要购买电梯，即找到时任该项目筹建处工程部经理叶某，告诉叶某自己的朋友黄某是做电梯配件业务的，能以优惠价格买到电梯，请叶某帮忙。随后，陈某把黄某带到叶某办公室，黄某表示如果业务做成，会有促销费，他们三人都有好处，叶某同意帮忙。几天后，黄某找到杭州某品牌电梯公司宁波分公司业务员王某（王某没有工资，只拿业务提成），两人把电梯报价单及型号等资料交给了叶某，叶某又将电梯资料给了开发公司负责人。该公司负责人在叶某、黄某、王某垢陪同下到杭州电梯公司考察后决定购买该公司电梯。王某对黄某讲，若与杭州公司签订直销合同，是没有促销费可拿的；若同宁波分公司签订经销合同，就有促销费可拿。黄某表示要签订经销合同，并约定按合同金额一定比例提取促销费。同年6月3日，宁波分公司与杭州电梯有限公司签订了购买六部电梯设备买卖合同（每部19.2574万元）。同月21日，由叶某经手开发公司与宁波分公司签订了购买6部电梯设备的买卖合同（每部28.5万元）。后王某按公司规定，从公司领到40余万元业务费，并将其中的23.5万元交给了黄某。黄某又把其中的5.5万元给了叶某，把12万元给了陈某，自己拿了6万元。叶某、黄某、陈某的行为应如何定性？

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