[ 肖佑良 ]——(2014-9-25) / 已阅13510次

经验主义才是刑法实务的王道（三）

摘要：刑法的生命在于经验。实务中的疑难案件，求助于刑法学专家教授，无异于缘木求鱼。

刑法学研究与刑法应用实务是两个不同的专业领域，各自都要有专门人才，才能满足实际需要。刑法学研究重在深度，刑法应用实务贵在广度。从事刑法学研究的专家教授，受专业研究方法的限制，几乎不可能成为刑法应用实务方面的专家，涉足实务很容易出现错误。有人主张实务中遇到的疑难案件，应由刑法学教授学者组成专家组来解决。这种想法无视两大领域差距巨大的事实，盲目过于乐观了。事实反复证明，实务中疑难案件的定性，求助于刑法学专家教授，无异于缘木求鱼。原因在于定性这个刑法应用的核心，需要广泛的知识和丰富的实务经验，这些恰好是刑法学专家教授们所不具备的。

疑难案件的定性，一定要专注于案件事实本身，抛弃所有的刑法理论，直接从案件事实中提取刑法条文中的要件事实。这样得出的定性，完全是基于案件事实和法条本身而来的，是无法被推翻的。这种一一对应的思维方法，多看案例分析，经过专门训练就能够实现。这种方法的本质就是经验主义，它具有感性、直接、简单、准确、办案效率高的特点，与刑法学专家教授们的法理论证思维方法相比，具有无法比拟的优势。

有志于从事实务的同志们，务必立场坚定地摒弃刑法学专家教授们的理性思维模式，义无返顾地抛弃他们的理论学说，要牢牢记住大众通念才是最有价值的刑法理论。刑法学专家教授们的理性思维方法，通常是建立在五花八门的刑法理论上的，然而各种各样的刑法理论学说，在实务中的利用价值很少甚至为零。这些理论学说完全不值得浪费宝贵的学习时间，成为实务专家要求具备广泛的知识和丰富的经验，需要付出许多的时间和努力。一些实务部门的同志崇拜刑法学大师，企图在实务中效仿大师，这是不折不扣的作茧自缚，既成不了刑法学大师，也成不了刑法应用实务方面的专家，只能成为一个定性时就说“本人倾向于……”的伪专家。我国的刑法学教育对学生们有严重的误导，以刑法学说替代刑法本身，把刑法应用搞成为刑法学研究了，结果刑法应用于实务，演变成为只有刑法学专家教授才能弄明白了的东西，显然是误入歧途了。试想，一个人犯了什么罪，自己和大众都不明白，只有专家教授才能搞得清楚，刑法还能说是面向社会大众的法律么？

接下来的实际案例取自于张本才、徐建波主编的《刑事疑案专家精解》（三）中，是高检院属下的《人民检察》杂志中的《疑案精解》栏目的文章。其中的定性分析论证过程因篇幅较长而被全部略去，只摘抄实务部门的分歧意见和专家们的最终结论。笔者的意见包括思维过程和结论，总共只有文章中这么多，体现了直接、简单、准确、快捷、高效的特色。

1、协助抓捕致犯罪嫌疑人伤亡应如何处理
特邀嘉宾：黄华生（江西财经大学法学院副院长、副教授、法学博士）
宋智勇（江西省人民检察院检委会委员、研究室主任）
肖显副（江西省分宜县人民检察院检察长）
李泽新（江西省新余市人民检察院检委会委员、研究室主任）
案情：2006年9月10日上午，钟某发现黄某、袁某盗走自己停放在村委会的摩托车，遂骑摩托车追赶，并向派出所报警。黄某、袁某将偷来的摩托车藏匿后共骑另一辆摩托车逃跑，钟某骑摩托车跟在派出所警车后面一起追赶。当追至一火车站路段时，派出所警车追上黄某、袁某，民警示意二人停车接受检查，但二人马上调头逃跑。此时，跟在后面的钟某见二人想逃跑，情急之下将停在路上的一辆摩托车推向黄某、袁某骑的摩托车，致使黄某、袁某倒地。黄某抢救无效死亡，法医鉴定黄某死亡原因是重度颅脑损伤，袁某的伤势为轻微伤。
分歧意见：一种意见认为是见义勇为，不构成犯罪；一种意见认为构成故意伤害罪；一种意见认为构成过失致人死亡罪。
专家意见：肖显副、黄华生认为构成过失致人死亡罪；宋智勇、李泽新认为构成正当防卫，不负刑事责任。

笔者观点：假定黄某、袁某不是被追捕的嫌疑人，而是两名群众，钟某这样做意味着什么？生命权是人人平等的，犯罪嫌疑人也一样。当时黄、袁两人驾车高速行驶中，钟某情急中将摩托车推到道路中间拦截的行为，因双方距离近而对黄、袁二人具有高度危险性。即使按最宽的标准认定钟某的行为具有有防卫的性质，该行为同样构成间接故意的故意杀人罪。钟某明知推摩托车拦截的行为会发生危害社会结果，因急于抓人追回财物而放任危害结果发生，是间接故意犯罪。本案并不存在有刑法意义上的过失行为，也不存在正在进行中的不法侵害，故不构成过失致人死亡罪或者正当防卫。

2、擅自抽取巨量地下水是否构成犯罪
特邀嘉宾：阮方民（浙江大学光华法学院教授）
周振晓（中国计量学院法学院教授）
李永红（浙江工业大学法学院教授）
案情：某市制革厂曾获得市水利局颁发的《取水许可证》，根据取水许可证，其生产经营活动可在河道取水。因河水水质太差，水处理成本大，为减少生产经营成本，该厂于2005年1月6日擅自启用已被水利局封闭的厂区内深井（深入地下200多米，水质优良，水温常年保持在18℃，2000年被水利局封闭），修建深井附属设施抽取地下水用于生产经营活动。水利局查获后，责令该厂停止取水、封存取水口，被缴已使用的地下水水资源费50万元，并处罚2万元。
分歧意见：一种意见认为构成盗窃罪；一种意见认为构成非法采矿罪；一种意见认为不构成犯罪。
专家意见：阮方民认为不构成犯罪；周振晓认为构成盗窃罪；李永红认为构成非法采矿罪。

笔者观点：地下水是一种自然资源，本身并非是财物。认为擅自抽取地下水构成盗窃罪的观点，脱离实际，与大众常识不符。根据《中华人民共和国矿产资源法实施细则》第四十四条，地下水资源的勘查受《矿产资源法》的调整，地下水资源的开发、利用、保护和管理受《中华人民共和国水法》的调整。而依据《中华人民共和国水法》第六十九条之规定，本案某市制革厂的行为只构成行政违法而不构成犯罪。


3、挪用公款成立私人公司为职工谋利应如何定性
特邀嘉宾：赵建生（云南省人民检察院副检察长）
曾奥兴（昆明理工大学法学院院长、法学博士、教授）
龚永强（云南省昆明市人民检察院副检察长）
邓永云（云南省昆明市人民检察院公诉四处主诉检察官）
案情：陈某、麻某、严某分别系某自来水厂的正、副厂长和会计。2005年6月，该自来水厂经中层干部办公会议研究并向该县建设局局长口头请示后决定成立一家私人公司，为职工解决福利。由严某从向自来水厂账户上汇入人民币50万到陈某私人账户，并以该款进行验资，注册成立了三人为自然人股东的某管道工程有限公司（以下简称管道公司）。管道公司成立后，50万元随即被转回了自来水厂账户。
此后，管道公司以自己的名义承接管道安装工程，但工程材料和施工人员却由自来水提供，管道公司收取工程款20余万元。其中，8万元用于发放自来水2005年度职工目标责任奖及一次性奖金，8万元用于支付前述管道安装工程的伙食费、临时工资、材料费及税款，剩余资金4万元仍然在管道公司账户上留存。
分歧意见：一种意见认为构成非法经营同类营业罪；二种意见认为构成挪用公款罪；三种意见认为构成私分国有资产罪；四种意见认为不构成犯罪。
专家意见：龚永强、赵建生认为是变相私分国有资产的性质。邓水云认为形式与实质冲突，符合很多犯罪的形式，但从实质犯罪的角度讲，又不符合任何犯罪构成。曾奥兴认为属于法无明文规定的情形，不宜作为犯罪处理。

笔者观点：从社会上承揽管道安装工程获取劳务收入，是一种生产经营行为。自来水公司下属管道安装公司的收入，一般是包工不包料而获得的劳务收入。最重要的是，这些劳务收入是职工们通过劳动所获得的。从8万元用于自来水公司发放奖金，8万元用于其他正当用途来看，体现了职工劳动所得归职工分配的按劳取酬精神。故本案没有私分国有资产的行为，分配年度目标责任奖金等也谈不上是私分国有资产的性质，不符合任何犯罪构成，不构成犯罪。

4、盗挖矿石发生伤亡事故应如何定性
特邀嘉宾：陈航（兰州大学生法学院副教授、法学博士）
张鹤新（甘肃省人民检察院检察官）
韩东（兰州商学院法学院教授）

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