[ 田凯 ]——(2014-6-25) / 已阅20441次

——行政执法办案研究
工商行政处罚案件举证责任分配
——兼谈举证责任倒置适用中应注意的问题

举证责任，是指由谁提出证据，证明待证事实的义务和责任。行政处罚案件一般由行政机关负举证责任，这是《行政处罚法》所规定的举证责任基本原则。举证责任分配直接关系到行政机关、当事人和第三人的权利义务范围和对法律后果的承受程度，因而在行政处罚案件的不同阶段（实施、复议、诉讼及赔偿）最为重要，是工作的重心，对于拥有行政处罚权的工商部门而言，对其予以研究，对提高办案质量，预防执法风险，具有非常重要的现实意义。
一、举证责任分配的基本原则
行政处罚案件由于各方当事人的法律地位、证明能力及相关的法律关系各不相同，其举证责任也不尽相同。行政处罚中，工商机关对其作出的处罚决定承担举证责任；行政复议中，工商机关对其作出的具体行政行为承担举证责任；行政诉讼中，工商机关对其作出的具体行政行为承担举证责任，如认为原告起诉超出法定期限，应对此承担举证责任；原告就起诉证据（证明起诉符合起诉条件的材料）承担举证责任；行政赔偿中，原告对违法行政行为造成的损害承担举证责任；依申请追加的第三人应对其与诉讼标的有利害关系承担举证责任。
1、一般原则：工商机关负举证责任
行政处罚由行政机关负举证责任，这是《行政处罚法》规定的举证责任的基本原则。《行政处罚法》第三十条规定，“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”《行政诉讼法》第三十二条，“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”从行为责任上来说，行政机关负有查明违法事实的责任；从结果责任上来说，如果行政机关没有查明违法事实，则不得给予行政处罚。
2、特殊原则：举证责任倒置
一般情况下，行政机关必须查明违法事实后才能对当事人实施行政处罚。但对某些特殊的违法行为，行政机关可以直接根据法定的基础事实依法作出行政处罚决定。但是，法律又允许当事人提出反证推翻有关推定。这时，就产生了举证责任的倒置，即举证责任由行政机关转移到了当事人身上。例如，对侵犯商业秘密行为的查处中就存在典型的举证责任倒置问题。国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条第三款规定，“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”
3、补充原则：当事人负一定举证责任
（1）当事人对有利于自己的积极事实负举证责任
行政机关在查处违法行为过程中，可以依法要求当事人对有利于自己的积极事实提供证据。例如，《行政处罚法》第二十七条规定的从轻或者减轻处罚情形，这类情形的证据由原告负举证责任，一是容易，二是更有利于实现自己的权利。再如，《广告法》第十条规定，“广告使用的数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并标明出处。”在查处违法广告案件时，应当要求当事人提供广告中数据、统计资料、调查结果的相应证据。如果当事人不能提供，则视为其没有相应证据，构成虚假广告行为。
（2）申诉人对自己享有合法权益的事实负举证责任
由于行政机关的执法行为大都是依照职权而采取的行政行为，一般而言不需要申诉人（举报人、检举人等）提供相应的证据。但对于某些违法行为，尤其是本质上属于民事侵权行为的违法行为，根据有关法律的规定，申诉人仍要负一定的举证责任。在工商执法实务中，申诉人主要对侵权类的案件负举证责任。比如，在商标侵权案件中，被侵权人应当证明其依法享有商标专用权或使用权的证据；在查处包装装潢仿冒行为时，被侵权人应当提供其在先使用的证据；在查处商业秘密侵权案件时，被侵权人应当提供其商业秘密存在的证据，证明其商业秘密符合不为公众知悉、具有经济价值、采取了保密措施。
（3）当事人反驳行政机关所作的具体行政行为负举证责任
这主要表现在当事人要求行政机关撤销或者变更某具体行政行为时，应该提供提出该要求的证据。以涉嫌销售冒牌产品被举报为例，从立案到处罚决定书送达之前，当事人都可以提出反驳证据（如购货合同、发票、厂家证明等），来证明其进货渠道合法、已经履行查验手续。
通过以上分析，可以得出这样的结论：对于行政处罚案件，工商机关对于当事人的违法事实承担主要的法定举证责任，这种举证责任一般是恒定不变的，当案件事实真伪不明时，工商机关不得作出行政处罚决定。当事人从自身利益考虑，应承担事实举证责任。对于主张工商机关有主观性过错、法律特殊规定的、案件处理结果对当事人有利的证据，当事人随时可以举证。
二、举证责任分配的法律依据
工商行政处罚案件各方当事人应负的举证责任，没有专门的规定，而是散见于各种法律、法规、规章以及各种规范性文件之中。
法律：《行政处罚法》第三十条、第三十六条；《行政诉讼法》第三十二条、《产品质量法》第五十五条；《食品安全法》第三十九条、第六十七条，等；
法规：《无照经营查处取缔办法》第二条，等；
司法解释：最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二条、第五十九条；《行政诉讼法解释》第二十八条，等；
规章：国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条，等；
规范性文件：国家工商行政管理总局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》、《关于商标侵权案件调查取证有关问题的批复》，等。
三、举证责任分配的法理根据
工商行政处罚案件实行以工商机关为主，当事人和第三人为辅的举证责任分配机制，其主要根据在于：
1、依法行政的需要。行政机关必须保证自己的行为符合依法行政要求，所作具体行政行为必须建立在确有证据支持和法律依据的基础之上。
2、有利于提高效率。在某些特殊案件中，由工商行政机关承担举证责任往往困难较大，而当事人或第三人承担举证责任则比较容易。当事人承担一定的举证责任不仅符合公平正义的要求，同时有利于提高行政效率，加快案件的办理。
3、平衡工商机关与当事人举证能力。工商机关掌握着国家权力，占有强大的行政资源，在人力、物力、设备、技术等方面，都处于强势地位，而行政相对人则明显处于能力、信息和资源不对等的弱势地位，以此平衡与当事人之间力量的对比。
4、有利于群众监督。当事人的参与，可以使国家机关处于人民群众的有效监督之下，使其不断增强依法行政的意识和能力。
四、举证责任分配的具体范围
1、工商机关的举证责任范围
一般而言，工商行政管理机关必须在行政处罚程序中对其作出的行政处罚的合法性和合理性承担全面的举证责任。具体包括以下几个方面的内容。
（1）主体资格。工商行政机关应当举证证明，享有作出行政处罚案件的管辖权，包括职能管辖权、地域管辖权、级别管辖权。在实施行政处罚过程中依法行使职权，不存在超越职权、滥用职权的现象。
（2）案件事实。根据《行政处罚法》的规定，工商行政机关应当举证证明：一是当事人实施了违反行政管理秩序的行为；二是当事人主观上存在故意或过失；三是当事人具有行政责任能力；四是当事人的违法行为未超过追责时效。归纳起来有“五何”，即何人、何时、何地、何事、何情节。“五何”是查清案件最基本的要求，也是实施行政处罚做到事实清楚所必须查清的案件要素。
（3）法律适用。工商行政机关应当举证证明行政处罚所依据的规范性文件正确合法，主要包括：行政处罚所依据的规范性文件是合法有效的；该规范性文件是规定或调整行政处罚所针对的事项的；行政处罚所依据的具体法律规范同当事人违法行为的性质是相吻合的。
（4）行政程序。在实施处罚过程中，工商行政机关应当提供证据证明其以下程序合法：表明身份；进行询问、检查、调查时符合法定方式和法定人数；行政机关调查收集证据是按法定方式进行的，不存在对当事人或证人采取引诱、胁迫、恐吓等非法手段收集证据的情形。
（5）处罚合理性。工商行政机关在行使自由裁量权时必须符合公平、公正原则，行政处罚不仅要合法，而且要合理。对于从轻、从重、减轻或者免于处罚的案件，要有充分的事实根据，相应的证据。因此，在听证、复议、诉讼过程中，应对其行政处罚的合理性承担举证责任。
2、当事人的举证责任范围
在一般情况下，当事人无须为工商行政机关的行为是否违法或不当提供证据，但就以下有关实体和程序方面的内容，当事人应当负举证责任：
（1）当事人举证显然更为容易的案件，则由当事人负举证责任。当然，此类举证在实践中应严加掌握，不宜随意扩大范围。例如，在商标侵权案件中，当事人如果认为自己得到了商标所有人的授权，那么，当事人必须对授权行为进行举证。
（2）在一般的案件中， 如果工商行政机关已经提供证据证明自己的行为合法，当事人仍然主张行政机关的行为违法时，则应当负举证责任。例如，工商行政机关向当事人阐明了依据某规范性文件，对案件具有管辖权。如果当事人仍然坚持工商执法机关没有管辖权，当事人必须负举证责任。
（3）执法过程中存在的违法与不当行为，当事人提出应负举证责任。比如，当事人主张案件调查人员存在法定的回避情形而没有回避时，或者当事人在听证程序中申请听证主持人员回避时，则应当提供证据证明回避情形存在。
3、第三人的举证责任范围
案件中的第三人（申诉人、举报人、有利害关系的人员），有维护维护自己合法权益的权力。当其参加到案件中来时，需要承担相应的举证责任。例如，如果第三人认为当事人假冒自己的产品，就应提供假产品的鉴定，指出其何以为假。
五、举证责任倒置的应用
1、如何理解司法解释第五十九条
最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供的，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳”。对该条如何理解？有三层意思需要注意：1、“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据”的意思是，被告（行政机关）在行政程序中履行了依照法定程序要求原告提供证据的法定义务，行政机关有义务（注意是义务不是权利），简单的说就是行政机关有义务告知，这是法定的义务。2、依照法定程序要求原告提供证据的法定程序，是指法律规定的行政机关实施行政行为时所必须遵循的方式、步骤、时间和顺序。3、原告（行政相对人）依法应当提供而拒不提供，是说原告在行政程序阶段没有提供，而在司法审查阶段才提供的。总之，对于被告在行政程序中已经履行了依照法定程序要求原告提供证据的义务，而原告依照法律、法规的规定应当提供，但其拒不提供的证据，但在诉讼程序中向法院提供的，人民法院一般不予采纳。这里工商机关应充分利用这条规定，在行政程序中注意按照法律规定的方式、步骤、时间和顺序告知当事人提供相应的证据，正确地履行自己的程序义务。这样以来，就不需担心一些行政相对人在行政程序阶段故意不提供已经掌握的案件材料或故意违反法律规定提供证据。比如，在工商机关日常执法办案中，经常涉及到违法经营额的计算。违法经营额通常有成品、半成品以及原辅材料构成。如果当事人不提供有关凭证怎么办？此时工商机关便可以运用举证倒置，责令其限期提供。否则，要承担由此产生的后果。工商机关可以根据市场价格进行核算，也可以委托价格管理部门进行鉴定。如果当事人认为核定错误而提起诉讼，法院一般不予采纳其意见。

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