[ 王明水 ]——(2014-6-26) / 已阅8567次

摘要：《合同法》第286条设立了建设工程价款优先受偿权制度，由于该法条规定较为原则，尤其是该权利的性质、操作程序等问题未作具体的规定。由此对一些理论和实务上的相关问题一直存在争议。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号〕，尽管对解决实务中建设工程价款优先受偿问题起到了规范作用，但也并不尽善尽美，也未能构建完整的建设工程款优先受偿权制度，有关典型问题并未涉及。本文拟对其中有关问题作些探讨。
关键词：工程价款 优先权 制度完善 探讨

合同法第286条规定了建设工程承包人的优先受偿权，该条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这一规定在一定程度上缓解了工程款严重拖欠的状况。但是，该制度在实践中也存在一定的问题，尽管最高人民法院于2002年6月20日作出了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号〕，对解决实务中建设工程价款优先受偿问题起到了规范作用，但也并不尽善尽美，没有争议，也未能构建完整的建设工程款优先受偿权制度，有关典型问题并未涉及。本文拟对其中有关问题作点探讨，希望对进一步完善建设工程价款优先受偿权制度有所裨益。
一、 建设工程价款优先受偿权的法律性质
建设工程价款优先受偿权的法律性质主要存在三种不同的观点，即留置权说、优先权说和法定抵押权说。。
留置权说认为，建设工程承包关系在法律性质上属于承揽法律关系，而留置权是承揽方一种法定的担保权利。因此，建设工程价款优先受偿权应为一种特殊的留置权。
优先权说认为，抵押权最显著的特征是为使其具有公示作用和对抗第三人的效力，得经过登记才能生效。而《合同法》第286条规定的建设工程价款优先受偿权并未作应当履行登记手续的规定，故该权利应当为一种独立的优先权。且该观点在理论及实践上的一个重要依据是最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，该批复将建设工程价款优先受偿权解释为优先权。
法定抵押权说认为，《合同法》第286条所规定的权利性质为法定抵押权。其主要观点为：建设工程价款优先受偿权的法律特征符合抵押权的法律特征，一些著名的法学家，如《合同法》、物权法》的重要起草人粱慧星教授、王利明教授曾专门撰文论述建设工程价款优先受偿权是法定抵押权。
笔者认为，建设工程价款应为一种法定的优先权，而非留置权或法定抵押权。理由为：1、《担保法》第82条已经明确规定了留置权的标的物为动产”， 以对标的物的占有为权利成立和存续的条件;而建设工程价款优先受偿权则因建筑工程施工合同而产生，不属于《担保法》第八十二条所规定的保管、运输、加工承揽三类合同。其权利客体是建设工程，属于不动产而非动产;其不以对标的物占有为权利的成立和存续条件，即承包人将建设工程交付发包人后，其仍然享有对建设工程的优先受偿权。所以，建设工程价款优先受偿权不是留置权；2、根据我国《担保法》第四十一条、物权法第一百八十七条的规定，不动产抵押以登记为生效要件，非经登记不成立抵押权，《合同法》的规定并不要求对建设工程价款优先受偿权进行登记，显然也不应将该权利归属于抵押权处理；3、建设工程价款优先受偿权应为法定优先权。将建设工程承包人的建设工程价款解释为优先权与合同法的表述一致，如《海商法》中的船舶优先权，《民用航空法》中的航空器优先权，《合同法》的规定虽然简略，但与这两部法律规定的优先权的性质有相似之处。从最高人民法院的相关解释看，也应将建设工程价款优先受偿权解释法定优先权。最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条就认为建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。2008年2月29，最高人民法院就广东省高级人民法院（2007）粤高法执督字第45号《关于对人民法院调解书中未写明建设工程款有优先受偿权应如何适用法律问题的请示》以（2007）执他字第11号函答复：“建设工程款优先受偿权是一种法定优先权，无需当事人另外予以明示”。可见，
优先权是债权人直接基于法律规定而对债务人的全部财产或特定财产享有的优先受偿其债权的权利。优先权的顺位和效力由法律直接规定，同一物上存在数个优先权或者发生优先权与其他担保物权竞合时，优先权人之间或者优先权人与其他担保物权人之间的受偿顺序均由法律直接规定，且在效力上，特别优先权原则上优先于一般抵押权。建设工程价款优先受偿权就是一种承包人就建筑物直接支配其交换价值而优先于发包人的其他债权人受偿其债权的权利。
二、建设工程价款优先受偿权支配的客体不及于建筑物建设用地使用权。
关于建设工程价款优先权是否及于建筑物所占用的建设用地使用权价值部分，相关法律和司法解释并没有直接规定。对此，法院判决往往忽略这个问题，从而在案件执行中容易引发对建设用地使用权的抵押权和工程价款优先权的冲突。
　笔者认为，我国建设工程价款优先受偿权不及于建筑物占用范围的建设用地使用权，理由如下:
建设工程价款优先受偿权不及于建设用地使用权，符合工程价款优先受偿权设立之理论基础——增值理论。建设工程价款优先受偿权起源于承揽人对承揽物的添附和劳动价值，主要目的在于保护因垫资、工人工资等而附加在建设工程的部分，而垫资、工人工资等对建设用地使用权部分并无增值，土地是工程建设之前就已经形成，土地使用权的价值与承包人的工程建设无关, 若支配于其非有贡献的建设用地土地使用权价值之上，不仅将损害其适用的基础，也会损害其他债权人的合理利益。对此，（法释〔2002〕16号〕批复第3条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。这隐含了建设工程价款优先受偿权的客体范围，从而为建设工程价款优先受偿权不及于建设用地使用权理论提供了规范依据。
建设工程价款优先受偿权支配客体范围不及于建设用地使用权，符合我国的物权法体系。在我国的法律体系，土地和建筑物为两个独立的客体，其价值也是可以进行区分的，即拍卖建筑物时可以区分开建筑物价值和建设用地使用权价值。根据《担保法》第55条和《物权法》200条规定，国有土地使用权上的抵押权不及于其上新形成的建筑物。因此，形成新建筑物在法律上与其占用范围内的国有土地使用权在价值上是独立分离的。
建设工程价款优先受偿权支配客体范围不及于建没用地使用权,利于维护交易安全。我国的建设工程价款优先受偿权无需登记即产生优先受偿的效力，若支配的效力范围及于建设用地使用权，将优先权及于建设用地使用权上设定的法定抵押权，那么将极大损害抵押权人的利益，危害土地抵押权人的交易安全，不动产抵押秩序将得不到维护，损害土地使用权抵押权人的利益。
当然，尽管建设工程价款优先受偿权可支配的客体范围不及于建设用地使用权，这并不表示在实现建设工程价款优先受偿权时，仅仅拍卖、折价其工程，而不拍卖、折价建设用地使用权部分，而是在具体以拍卖、折价等方式实现建筑物的交换价值时仍需贯彻“房地一体”的原则，只不过在建设工程价值变现时要区分其建筑物的价值和土地使用权的价值，在区分了二者价值的情况下，建设工程价款优先受偿权只能对于建筑物的价值部分行使优先受偿的效力。
三、实际施工人的建设工程价款应有条件的享有优先权。
实际施工人是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条所规定的制度，在保护农民工权益方面发挥了重要的作用。但是，对于实际施工人是否享有建设工程价款优先权问题，绝大部分人持否定的态度。持这种意见的认为，建设工程价款优先受偿权的权利人仅为建设工程承包人，即应是与发包人形成合同关系的承包人。根据合同的相对性原理，向发包人主张建设工程价款优先受偿权的主体，应限于与发包人形成合同关系的一方当事人。实际施工人主要是基于转包和违法分包或没有资质借用有资质的企业而产生的，这种行为属于应该禁止的行为，由于分包人和实际施工人与发包人没有合同关系，因此，原则上，分包人和实际施工人是不能向发包人主张权利的，包括建设工程价款及其优先受偿权。有实际施工人是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中突破合同相对性而确认的地位，如果承认其对建设工程享有工程价款优先受偿权，则无异于全面让其成为合法的权利，从而同立法精神不符合。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案 件适用法律问题的解释》第26条仅规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，这里强调的是相对人的债权，恰恰符合债权的相对性。
对此，笔者认为，应有条件的承认实际施工人对工程价款的优先受偿权。
首先，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中有条件地突破了合同相对性，在实际施工人与发包人已经全面履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利与义务关系时，赋予了实际施工人对发包人享有请求权，如最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案 件适用法律问题的解释》第26条规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。因此，对于分包人或实际施工人与发包人之间已经全面履行了发包人与承包人之间的建设工程施工合同并形成了事实上的权利与义务关系，且承包人不主张或怠于主张建设工程价款及其优先受偿权时，分包人和实际施工人就其承建的工程部分，可向发包人主张工程款及其优先受偿权。
其次，实际施工人的制度的确立，是为了保护实际施工的工人合法权利和实际施工人的垫资款权利，如果不让这种工程价款具有一种物上担保的属性，则对其保护就不完善，同法律精神不相符合。因为，即使施工合同无效，施工人请求支付工程价款的，该工程价款的性质也不会变成补偿款。该工程价款仍然属于《合同法》第286条规定的建设工程价款。
再次，从当前当前我国房地产业发展的实际情况看，存在大量“包工头“性质的实际施工人，如果不对农民工的劳动力报酬予以优先受偿保护，将导致大量的农民工无法获得其所赖以生存劳动力报酬，还可能引发潜在的社会矛盾。
四、建设工程价款优先受偿权优于破产企业的工资债权。
我国《企业破产法》第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”这里所说的“担保权的权利人”，应该包括《合同法》第286条规定的工程价款法定优先权。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(法释[2002]23号)第71条第4项规定，依照法律规定存在优先权的财产不属于破产财产，也内涵了《合同法》第286条规定的建设工程价款优先权。
我国《企业破产法》第113条第1款第1项规定，破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，优先清偿。而对于根据该项规定的破产企业的工资债权同建设工程价款优先权的顺位问题，则容易引发争议。对此，有人认为，工资是工人维持自身和家庭成员生存的需要，事关工人及社会公众共同和普遍的生存权，那么，工资债权应当优先于建筑工程价款优先受偿。
对此，笔者认为，建设工程价款优先权应该优先于破产企业的工资债权。具体来说，有以下几个方面的理由：
首先，《企业破产法》第109对别除权作出了规定，结合最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》(法释[2002]23号)第71条第4项规定，建设工程价款优先受偿权应适用破产法别除权的相关规定。别除权，是指对破产人的特定财产，不依破产程序优先就该担保标的受偿的权利。别除权就担保的标的物优先与普通债权而受偿。别除权人可以随时主张别除权，不受破产宣告与否的限制。没有宣告破产时，别除权人也可以向债务人对担保物主张优先受偿。在破产宣告后，别除权人可以向破产管理人对担保物主张优先受偿。因此，优先受偿的法律特征，就是要求只有满足了别除权的清偿后，才能清偿其他债权。
其次，破产企业的建设工程即使被拍卖，拍卖的增值部分也是基于建设工人的劳动和工程施工人的垫资，这部分的增值部分本身就应该属于施工人所有，由工程价款优先受偿权人优先受偿，对于破产企业的工人并没有任何权利的侵害。如将建设工程价款优先权的优先次序置于破产企业的工资债权优先权之后，无异于以承揽人之资金清偿定作人之债务，明显牺牲承揽人之利益，这并不公平。
当然，根据《企业破产法》第132条的规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利，只对企业破产法公布之后的工资债权具有优先清偿效力。如破产人在企业破产法公布之日前所欠的工资债权，依据《企业破产法》第113条规定清偿后不足以清偿的部分，就应以《企业破产法》第109条规定的特定财产优先于对特定财产享有担保权的权利人受偿。
五、同一工程中并存数个工程价款优先受偿权的，各承包人应按债权比例平等受偿。
一项建设工程的施工承包合同可能存在基础工程施工合同、主体工程建筑施工合同、工程安装施工合同及工程装饰装修合同等。在一项工程存在数个承包主体的情况下，各承包人均依法享有工程价款优先受偿权，受偿顺序、受偿比例如何确定，合同法与司法解释均未作明确规定。考虑到建设工程的承包主体虽然施工行为有先后，但其优先权产生的基础、优先权的客体对象一致，作为工程价款的构成成分也完全平等，时间上的先后不应影响权利本身的效力。故同一项建设工程中，数个承包人应平等享有工程价款的优先受偿权，如果拍卖和折价的变现款额不足于全部清偿给所有享有优先受偿权的承包人时，则采取按债权比例的清偿办法进行分配，以便扩大所有承包人偿付建筑工人更多工资的平均支付能力，从而体现立法对建筑工人群体权利和利益的适度保护。

参考书目：
1、宋令友主编的《实践中的哦房地产法律问题》，法律出版社2008年版
2、奚小明主编的《民事审判指导意见》总第44集，法律出版社2011年版
3、《最高人民法院司法解释小文库》编选组编的《房地产司法解释》，人民法院出版社2006版
4、李国光主编的《合同法解释与适用》，新华出版社1999年版
5、王利民主编《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版
6、梁慧星：“《合同法》第二百六十八条的权利性质及其适用”，载《人民法院报》2000年12月1日。

　　安徽擎义律师事务所 王明水