[ 傅国云 ]——(2014-5-27) / 已阅5538次

法学界通说认为，比例原则是介于国家权力与人民自由之间的一种目的与手段的考量，尤其是在行政目的与手段关系上应当平衡各种利益，在协调公益与私益关系上须适当和必要。例如国务院《全面推进依法行政实施纲要》第5条提出:“合理行政。行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则……所采取的措施和手段应当必要、适当;行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。”即行政规定中的相关手段为行政目的所必需，而且以对民众利益最小损害为限度。那么，比例原则是否适用公权力之间的制约监督呢?

比例原则并非行政法的“专利”。行政法学界普遍认为，比例原则是相对于公权力给行政相对人及利害关系人所带来的影响而言的，它并不针对公权力之间的制衡。如最早将比例原则引入行政法领域的德国学者奥托·麦耶认为:“以自然法上的基础要求警察作合乎比例的防御并界定警力的发展范围。警察机关不得在法律的一般授权下，超乎自然法的范围，作出逾越授权的防御。”然而，比例原则从起源上并非仅为协调公权力与私权利的关系，更不是某个部门法的专利。古希腊哲学家柏拉图曾提出一种权力制约的形式:以比例原则配置国家的公权力，从源头保障权力制衡。柏拉图强调，立法机关将公权力赋予某个权力主体时，应当合乎比例，与该主体的威信、能力、责任等相应相称，以免权力滥用。也即着重从公权力的设置以及公权力相互之间制约合乎比例来考量。

比例原则引入法律监督顺理成章。比例原则是平衡公权与私权、公益与私益关系的重要原则，系公法的“帝王条款”。在行政法层面上，它是立法者或行政机关针对同一目的之达成，有多种适合之手段可供选择者，应选择对人民损害最小之手段，亦即在不违反或减弱所追求之目的或效果之前提下，面对多数可能选择之处置，应尽可能择取对人民权利侵犯最轻或最少不良作用之方法。笔者认为，该原则引入检察机关对行政权监督可以理解为:检察机关监督行政权及公力救济，应选择最有利于行政权运作的主动性、有利于行政机关及其工作人员能动性发挥的方式，不到万不得已不得越俎代庖。首先是检察、督促，而不是代行。即本着最少的干预手段、最少的强制手段的原则开展监督，以确保对行政权监督的精确性和必要性。因此，比例原则也是检察机关对行政权监督的重要基准，它有利于确保对行政检察监督的科学定位。

比例原则有利于科学合理界定行政检察监督的方式与范围。比例原则引入检察监督有利于科学立法、合理执法，有利于平衡法律监督与正常的行政管理，两者相得益彰。正如民法的诚实信用原则引入行政法一般，比例原则引入行政检察监督为:在监督手段上，如果有多种监督方式可以行使的话，应选择有利于行政管理的经济高效(节省监督成本)、行政能动性发挥的方式。程序上，只有在无法通过行政救济(包括行政复议、行政诉讼及行政体制内部监督)途径解决，行政检察监督才予以介入。实体上，涉及到私法领域，检察机关应当尊重当事人意思自治、契约自由的原则，尽可能地减少公权力对市场的干预，以确保交易秩序的稳定。

在比例原则的要求下，行政检察监督应遵循以下原则。

一是保持理性和谦抑。检察机关发现行政违法行为损害国家利益或社会公共利益，而且难以通过其他救济途径解决，包括行政体系内部也难以通过纠错机制予以矫正，首选的是督促有关行政机关在合理的期限内履行自己的职责，而不是代行其职责。当个人和有关组织严重损害国家利益、公共利益时，而行政机关又消极不作为，检察机关应当尽可能督促行政主管部门处理并书面答复。若检察机关认为该书面答复缺乏正当理由，则可以使用其他有效的监督手段。如果该类不作为行政违法涉嫌渎职犯罪，检察机关应当依法立案侦查，追究有关人员的刑事责任。如果需救济的国家利益、公共利益，必须通过诉讼途径才能解决的话，则应当依法提出民事公诉或行政公诉。

二是应当坚持对公权力监督的原则，遵循契约自由、意思自治的精神。行政检察监督应当以监督行政权的行使是否符合法律规定为基本原则，对于行政主体从事的正常民事行为，应当遵循民法的基本原则进行处理。如国有单位正常的债权债务纠纷，可以自行通过法律途径解决，无需检察机关动用公权力。在行政诉讼中，对被告行政机关与原告行政相对人之间达成的和解，只要不损害国家利益、公共利益，检察机关应当予以尊重。如有些地方检察院督促村委会、居委会通过民事诉讼收回集体财产，督促乡镇政府、公办学校及时收回对外租赁房屋、店面的租金等等，这样的监督似乎已经越出检察权的边界，不宜使用。

三是方式、力度与监督目的合乎比例。检察机关在办案中，要综合案件各要素科学合理地行使裁量权。经验告诉我们，法律监督权并非越大越好，而是要符合宪法对检察权的定位，符合司法规律，符合比例原则。否则会因不具有科学性、可行性而使监督流于形式，甚至偏离方向。

(作者为全国检察业务专家、浙江省人民检察院检察委员会专职委员)