[ 胡学亮 ]——(2014-5-3) / 已阅5854次

　　【案情】

　　赵某因承包一处池塘的填平工程，找到有拼装拖拉机的钱某，双方口头约定：钱某的食宿、拖拉机燃料均由赵某提供；钱某从赵某联系好的工地取得废土并运至需填平的池塘，每运一车废土，赵某即付相应的费用。后钱某在运输废土的过程中发生交通事故致孙某死亡，公安机关认定钱某负该起交通事故的主要责任，孙某负次要责任。在检察机关因钱某涉嫌交通肇事犯罪向法院提起公诉时，被害人孙某的亲属提起刑事附带民事诉讼，请求判决赵某与钱某连带承担赔偿责任。

　　【分歧】

　　针对本案附带民事部分的处理，有两种意见。第一种意见认为：赵某与钱某之间的法律关系应被认定为既含雇佣合同又包括承揽合同的混合型无名合同关系，本案可同时参照并适用雇佣合同和承揽合同的法律规定判决赵某、钱某负连带赔偿责任。第二种意见认为：赵某与钱某之间的法律关系应被认定为货物运输合同关系，钱某作为承运人应当独立承担运输过程中的风险，赵某作为托运人在交通事故中没有责任，不应与钱某连带赔偿孙某亲属的经济损失，应当判决钱某承担赔偿责任，并驳回对赵某的诉讼请求。

　　【评析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　一、赵某与钱某之间形成的是货物运输合同关系

　　鉴于民事主体就不同的交易行为有可能约定出不同的权利义务，为了尽可能地规范并引导这些各具特点的权利义务关系，《中华人民共和国合同法》规定了15种有名合同，比如，买卖合同，强调合同当事人围绕买卖行为约定权利义务；赠与合同强调围绕赠与行为约定权利义务；承揽合同强调围绕加工承揽行为约定权利义务；建设工程合同其实是关于工程建设的合同，强调的是合同双方围绕工程建设行为来约定彼此的权利和义务；等等，不一而足。反之，我们在观察千差万别的具体合同时，也要充分运用这样的方法论，抓住当事人交易行为的具体特点进行分析判断。具体到本案，钱某用自己的拖拉机这一运输工具为赵某运输废土，赵某则按照钱某运输废土的次数向钱某支付费用，赵某与钱某之间的主要权利义务即是围绕废土的运输行为展开，可见，运输行为从根本上反映了赵某与钱某之间交易行为特点。所以，赵某与钱某之间的合同类别可以归入货物运输合同之中。至于赵某向钱某提供食宿、燃料，可以视为赵某以实物方式向钱某支付的部分运费，也可以看作为了让钱某更好地履行运输合同，赵某提供的附带便利条件，但是，这些因素并不能改变双方之间运输合同的性质。另外，从反面来说，首先，赵某与钱某之间不存在人身依附关系，并非雇佣关系；其次，也不存在钱某用自己的特有技术对赵某提供的原材料进行加工后向赵某交付成品的事实，所以，也并非什么承揽关系。因此，钱某在履行与赵某的运输合同中出现交通事故，并且与事故相对方孙某各有过错，应当分别按照合同法和侵权责任法的规定界定赵某与钱某、钱某与孙某之间的权利义务。

　　二、本案不存在违约责任和侵权责任的竞合问题

　　违约责任，强调根据当事人之间合法成立并已经生效的合同内容判断当事人是否违反了曾经的约定，从本质上讲是当事人因对自己承诺事项的违背而承担的合同上的义务或者必须容忍的国家强制，违约责任的追究一般限于合同当事人之间。侵权责任，强调在民事主体对他人民事权益侵犯后，法律规定他对受害人应当承担的将受损的民事权益恢复至遭受侵权之前状态的责任，并不以当事人之间是否存在合同关系为前提。所以，在以侵权责任法评价某一具体民事行为时，或者在当事人依据侵权责任法诉请保护其民事权益时，首当其冲地是考虑权利人的民事权益被谁侵害，找出加害人，并且一般情况下要求指出加害人的行为具有过错，因而，应当受到侵权责任法的非难。虽然，侵权关系中可能涵盖着合同关系，但是合同关系并非是追究侵权责任时的重点关注情形。具体到本案，当事人的范畴应当限于刑事被告人钱某与被害人孙某的近亲属之间，不宜将赵某列入诉讼，避免被赵某与钱某之间的合同关系所困。

　　在分清违约责任与侵权责任为两种不同性质民事责任的前提下，当因合同在当事人之间产生违约责任与侵权责任竞合时，如何进入诉讼领域，或者说如何在司法实践中公平保护当事人的利益？按照学理通说，违约责任与侵权责任竞合是指在合同关系中，由于违约方的违约行为侵犯了对方的人身和财产权益，即违约方既有违约行为又有侵权行为。[①]出现此种竞合，强调的仍然是合同当事人之间的两种责任的竞合，所以，超越合同之外无所谓侵权责任与违约责任的竞合，从这一层意义上讲，法律许可当事人就侵权责任与违约责任做出选择，其实是在避免对权利人同一实质权利两种样态的双重保护或者因两种责任的追究导致义务人遭受过份苛责现象的发生。但是，在当事人之间没有合同关系时，不应考虑侵权之诉与合同之诉的竞合问题。

　　三、侵权责任中的连带责任是一种法定责任，不应扩大化

　　此点不同于担保合同中的连带保证责任或者因合同约定产生的连带债权债务关系。侵权责任中的连带责任并非因合同的约定产生，是基于行为人共同的过错而产生，或者为了对公共秩序的维护从法律上对行为人强加某些义务而产生。对于侵权责任的追究首先应考虑侵权人是谁？有几人？他们的过错程度如何？《侵权责任法》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的连带责任情形，恰恰遵循了这样的原则。虽然，此前，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条就承揽关系以及雇佣关系中可能产生的侵权损害赔偿问题作了相对宽泛的规定，并且规定了几种情形的侵权连带赔偿责任，但是，最高司法机关作出此类规定，主要考虑对雇工等劳动者权利的保护，并不背离对定作人、发包人、分包人过错责任追究的原则，其强调的并非是当事人之间存在此样的合同关系而必然承担侵权连带责任。同时，在处理交通事故人身损害赔偿纠纷的司法实务中，[②]各地法院为了保护受害人的合法权利，往往判决挂靠车辆的车主与所挂靠公司互相承担侵权连带责任。王利明教授认为：“法官在具体案件中，大多倾向于适用侵权责任法，而不是合同法，尤其是在大量的责任竞合案件中（如医疗事故、交通事故、产品责任等），法官已习惯于依侵权责任法处理案件，而基本上不考虑适用合同责任。而不分情况地一律采用侵权责任处理责任竞合案件，并不一定能够使案件得到公正处理。”[③]在《侵权责任法》生效之后，因为该法并没有规定发包人、分包人、定作人的连带责任，并且也没有雇佣关系的界定，[④]故，前述司法解释以及司法实践中有意扩大侵权连带责任适用范围的做法应当得到限制并且纠正。最近，最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》中关于“挂靠机动车发生交通事故造成他人损害，由挂靠车主承担损害赔偿责任，被挂靠单位承担补充赔偿责任”的规定即可看作对这种趋势的某种矫正。所以，应当树立这样的法律理念：没有明确法律规定应当负连带侵权责任的，法官不得判决当事人承担连带侵权责任。同时，法官亦不能通过对法律关系的扩张解释甚至通过对合同关系的牵强分析得出当事人必须承担连带侵权责任的结论。

[①]胡鸿高主编：《合同法原理及应用》，复旦大学出版社1999年版，第176页。

[②]交通事故人身损害赔偿纠纷案由已经变更为机动车交通事故责任纠纷，案由的变更也从一定程度上反映出最高司法机关更加强调责任（过错）与赔偿具有的正相关关系在这类案件中的价值取向。

[③]王利明：《侵权责任法与合同法的界分——以侵权责任法的扩张为视野》，中国法学网http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp?id=28751。

[④]《侵权责任法》第三十四条、第三十五条规定的用人单位、劳务派遣单位侵权责任以及和接受劳务一方的侵权责任虽然也涉及对劳动合同关系的认定以及对劳务关系的认定，但是，此两种合同并非一般意义上平等主体之间的民事合同，不能成为因民事合同关系产生对外承担连带责任的法律依据。

(作者单位：安徽省阜阳市颍泉区人民法院)
来源：中国法院网