[ 李培华 ]——(2014-4-16) / 已阅8876次

我国证券立法历来重视证券民事赔偿，但长期以来，民事赔偿条款过于原则，可诉性、可操作性差，起不到投资保护的实质作用。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）强调保护投资者尤其是中小投资者合法权益，为构建证券民事赔偿条款指明了方向。在本次证券法修订列入全国人大立法议程之际，笔者建议完善、细化证券民事赔偿规则，将投资者权益保护真正落到实处。而设计精良、运行有效的民事赔偿规则，也必将成为这次证券法修订的新亮点。

一、民事赔偿规则是证券法的应有内容

证券法不仅是资本市场监管法，更是投资者权益保护法。投资者权益保护是证券法的立法目的之一，而保护投资者最直接、最有效的就是损害赔偿。确保受损投资者能够获得适当赔偿，不仅在于在个案中伸张了正义，更重要的是在整个资本市场弘扬了公平正义理念，是“三公原则”在资本市场得以贯彻的有效利器。诚然，行政、刑事处罚能够制裁和吓阻违法行为并给受损投资者以精神抚慰，但与民事赔偿能从实质上填补投资者所受损害相比，其作用和意义不可同日而语。就国际经验看，美国、英国、韩国等先进国家和我国台湾地区的证券立法均将明确、具体的民事赔偿规则纳入其中。

因此，民事赔偿规则是呵护投资信心、鼓励投资、增进市场有效性的重要保障，是确保资本市场持续、健康、稳定发展不可或缺的制度安排，也是证券法的应有内容；民事赔偿规则缺少或不完善的证券法，将是不健全的证券法。

二、让证券民事赔偿规则发挥作用

市场是天生的平等派，身份平等的市场主体之间从事交易奉行意思自治、等价有偿和自己责任等原则。法治不过是上述市场经济内在要求的规范化与制度化，是遵循市场规律的结果，也是对市场机制重要作用的确认和保护。具体到证券民事赔偿规则，其以修补受损的证券民事法律关系为宗旨，并经由司法的强制力迫使相关行为人依约守法而为，从而使公平、公正的资本市场秩序最终得以实现。上述程序虽以国家强制力为保障，但启动与否及其进程均取决于受害投资者的自由意志和其对自身利益判断的结果，体现了投资者主动捍卫自己权利的理性自觉，是市场经济孕育成熟的标志之一。再进一步讲，证券民事赔偿规则就是市场机制的一部分，证券民事赔偿规则起作用就是市场机制这只“看不见的手”在发挥作用。

换个角度，从监管的立场看，损害赔偿即民事制裁，与行政、刑事处罚类似，也具有制裁违法、遏制不法的功能，从某种意义上讲也是一种“监管”。而且这种监管方式因由投资者主动发起（如向法院提起诉讼），是市场力量之间的博弈和较量，公权力（法院）仅需居中裁判即可，无需过多介入，因而是一种成本更低的监管。当前，市场经济在资源配置中起决定性作用的重要论述已写进了党的纲领性文件，发掘市场机制的基础性和决定性作用是引领资本市场转型升级的重要动力。证券监管机构应该善于运用和驾驭好市场的这一自发监管方式。

三、应在专门的证券法中明确

民法通则、合同法、侵权法、消费者权益保护法等一般民事、经济立法，与证券法中的民事赔偿规则，是一般法与特别法的关系。在法律适用上，特别法通常要优先于一般法。在特别法没有规定的情况下，可适用一般法。立法是对社会经济生活的反映。传统民事立法反映和规范的交易关系以有形市场一对一交易为主。而资本市场的交易关系，以二级市场为例，则具有多对多、集中交易、竞价成交等特点，交易当事人并不直接知悉也不关心交易对手方是谁。在这种情况下，一旦发生纠纷，投资者通过援引一般民事立法寻求救济，确实存在一定困难。不仅如此，证券民事纠纷在责任构成、举证责任分担、损失计算、赔偿范围等方面，也存在一定特殊性，不适宜在一般民事、经济立法中进行规范，而应在专门的证券立法中予以明确。

司法解释同样不能承担起构建证券民事赔偿规则的重任。司法解释原本意义是最高司法机关对立法中的争点、分歧作出统一规定，以指导下级司法机关的法律适用，严格来说，其本身不创建法律规范，不是立法。因此，如果由证券法对民事赔偿作出概括规定并由司法解释予以具体规定的方式，实际上超越了司法解释的功能范围。实践中，虽然在立法、修法条件不成熟的情况下，最高司法机关迅速反应，出台司法解释以应对社会经济生活的飞速变化，但这不过是权宜之计，不宜也不是立法常态。

四、条件和时机均已成熟

第一，完善证券民事赔偿具有广泛的社会基础。学术界和实务界对于打通证券民事赔偿的呼声一直很高，大批法学、金融学、经济学专家学者既广泛借鉴先进资本市场国家有益经验，又立足本土，对证券民事赔偿的理论与实践进行了较为深入的研究，相关科研成果非常之多。可以说，构建证券民事赔偿机制，已经成为社会共识。

第二，完善证券民事赔偿具有坚实的理论依据。《决定》指出，要“扩展投资和租赁服务等途径，优化上市公司投资者回报机制，保护投资者尤其是中小投资者合法权益，多渠道增加居民财产性收入。”国务院办公厅《关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》（以下简称《意见》）指出，维护中小投资者合法权益是证券期货监管工作的重中之重，关系广大人民群众切身利益，是资本市场持续健康发展的基础。而保护中小投资者最直接和最重要的一个方面就是构建损害赔偿机制。为此，《意见》专门指出要建立多元化纠纷解决机制和健全中小投资者赔偿机制。

2013年10月，中国证监会主席肖钢在《人民日报》撰文指出，保护中小投资者的合法权益，不仅是资本市场健康运行的内在要求，也是维护社会公平正义的有效途径。现行制度针对投资者权益保护的专门安排不足，其中一个重要表现就是，维权渠道不便于中小投资者有效寻求法律救济。因此，全面构筑保护中小投资者合法权益的制度体系，保障中小投资者知情权，健全上市公司股东投票和表决机制，建立多元化纠纷解决机制，完善中小投资者赔偿制度，十分必要和迫切。

第三，完善证券民事赔偿规则具有扎实的实践经验支撑。一方面，我国证券立法高度重视民事赔偿并积累了司法实践经验。1993年颁布的《股票发行与交易管理暂行条例》就规定了民事赔偿条款。1998年颁布的证券法中赔偿一词出现了11次，2005年新修订的证券法中赔偿一词出现了18次。2003年最高人民法院发布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，司法机关打开了受理虚假陈述案的大门，并积累了审理证券民事诉讼案件的有益经验。

另一方面，实践证明，凡是投资者赔偿处理好的案件，案件的处理效果、社会认可度、美誉度就更高。2013年中国证监会查处了万福生科欺诈发行案，针对受损投资者，该案创造性地实施了先行赔付方案。涉案主体平安证券设立赔付基金，在自愿的基础上，通过投资者与平安证券和解的方式，对受损投资者进行足额赔偿。根据赔付方案，投资者可以近乎零成本地获得赔偿，开历史之先河。这一方式获得了投资者的广泛认可，据了解，除极个别投资者外，绝大多数投资者接受了这一赔付方案。新闻媒体、专家学者及社会各界更是普遍赞誉，纷纷以“万福生科案先行赔付探索投资者保护新模式”、“万福生科案开投行先行赔付先河”等为标题进行了报道和评论。

总之，笔者认为，无论从社会基础、理论依据，还是司法实践、监管实践来看，完善证券民事赔偿机制的时机和条件都已成熟。

五、完善证券民事赔偿规则的建议

一是要贯彻倾斜保护原则。证券法就是投资者保护法，特别是中小投资者保护法。证券监管的必要性、正当性基础也是中小投资者保护。因此，在构建、完善证券民事赔偿规则时，要特别注意贯彻倾斜保护原则。这就要求在举证责任、责任构成、赔偿范围、诉讼程序等方面，适度考虑向中小投资者倾斜，避免让本来处于信息最边缘的投资者承担超出其能力范围的证明责任，适度弱化乃至取消投资者所受损害与违法行为之间因果关系的证明，将投资者所受直接损失与维权成本等间接损失均纳入赔偿范围，甚至设置最低赔偿额等制度，激励投资者拿起法律武器捍卫自己的权利。

二是要坚持民事赔偿规则的可操作性与可诉性。法律的生命在于实践。可操作性差、可诉性程度不高的原则性规定，虽然具有较高的宣示价值，但实际意义不大。我国证券法上的民事赔偿规则就具有这种特点，以致在权利人、义务人认定、举证责任分配、损失计算等方面，实际上均于法无据，司法实践中出现权利人起诉难、法院受理难、受理后审判难等现象，很大程度上都是立法粗疏造成的。建议在坚持原则性规定的基础上，对民事赔偿规则予以类型化，将欺诈发行、违规披露、内幕交易、操纵市场等情形下的民事赔偿规则分别作出具体规定。

（作者单位：中国证监会 最高人民法院）