[ 马远超 ]——(2014-4-15) / 已阅10809次

　　　2007年，谷歌推出安卓手机操作系统，安卓电子市场（Android Market）随后应运而生。《每日经济新闻》2011年4月报道，根据谷歌透露的数据显示，全球用户安装的Android程序已超过30亿，2011年一季度程序下载量环比增长50%，每天激活的Android设备达35万台。随着Android手机销量的快速增长，Android应用的下载量正在迅速增加：这一数字达到10亿次用了20个月，达到20亿次只用了5个月，达到30亿次仅用2个月。[ 谢晓萍：《版本过多支付不畅 安卓国内开发者陷盈利困局》，载于《每日经济新闻》网站，http://www.nbd.com.cn/newshtml/20110427/20110427013850520.html&sa=U&ei=kMS6TZrKDJGIvgOrkpnPBQ&ved=0CBoQFjAB&usg=AFQjCNFcqD-vnxnyKe6JZ-3yZVxN81kaMQ，访问日期：2011年4月27日]另据报道，安卓电子市场目前的产品数量已经超过了10万件，迅速成为苹果App Store的头号竞争对手。
　　　由于谷歌并未建立严格的版权审查机制，安卓电子市场中软件版权纠纷越发频繁。全球知名的《愤怒的小鸟》（Angry Bird）游戏，下载量突破了7500万次，凭借着苹果App Store平台再次创造了财富神话。然而，在安卓电子市场中诸多弹射游戏接踵而来，《食鸟大作战》（Must Eat Birds）就是一款拖动小魔怪，调整角度，松开左键发射弹射小鸟的安卓系统游戏。面对诸多似曾相似的安卓软件，哪些属于侵权抄袭，哪些属于合理借鉴，成为我们网络信息时代版权研究的新命题。谷歌，作为安卓手机操作系统的开发者、安卓电子市场的运营商、安卓系统应用软件的开发商，其身份既不同于搜索引擎服务提供商、网络信息存储空间提供商，也不同于网络内容服务提供商，一旦发生安卓电子市场中软件版权侵权，其又将承担何种法律责任，也是亟待我们解决的新命题。为此，本文拟重点讨论安卓电子市场中软件作品的版权侵权以及谷歌相应的法律责任问题，以期引起业内学者对该问题的关注，并为大家深入讨论这一新命题提供引玉之砖。

一、安卓电子市场中软件版权侵权判定

1、软件版权归属的认定
　　在版权侵权纠纷案件中，首先需要解决的是版权归属认定。在软件版权纠纷中，尤为重要。当一方指控另一方软件版权侵权时，指控方首先必须证明自己是软件的版权人，涉嫌侵权方则可能提出多种抗辩：1）指控方并非是涉案软件版权人；2）涉嫌侵权方独立自主研发软件，两者出现相同或者相似，纯属巧合；3）指控方的软件程序不具有独创性；4）两个软件相同或者相似，是由于表达方式有限造成的；5）指控方主张的软件程序早已进入公知领域，指控方不享有垄断性版权。更有甚者，涉嫌侵权方提起反诉主张指控方抄袭了自己的计算机软件程序构成侵权。那么，指控方应当如何通过举证证明自己是权利人呢？常见的方式有：1）权利人向法院提供软件的源代码和目标代码，或者软件开发手册、逻辑流程图等；这是软件创作的最终成果，并且可能记录了创作的完整过程和创作思路，可以直接证明权利人完成了涉案软件的创作；2）权利人可以通过提交软件版权登记证书，并提交向版权登记注册机构登记备案的源代码；3）向市场或者第三方发表、交易、公开软件的证据；例如在安卓电子市场上传的证据、许可第三方使用的证据等。
　　　判断哪一方创作在先，往往成为判断软件版权归属的关键环节。在版权诉讼中，由于侵权人在抄袭剽窃过程中，同样会产生一套设计、制作、生产相关的图纸、协议或者工具等，并且未必有时间记录或者容易篡改时间记录，与真正权利人持有的创作证据，貌似无异。因此，侵权人极易通过伪造证据从而证明自己的创作完成时间早于真正权利人。侵权人制作伪证的手法常见的有：与第三方事后倒签协议，抢先版权登记，重新制作创作文件加注更早的时间等。这些伪证经常能混淆法官视听，影响法官判断。因此，权利人在创作过程中，应当有意识的保留开发文档，保存开发程序的证据，尤其是与创作时间相关的证据。权利人也可通过时间戳、电子签名等现代技术手段固定自己完成创作的时间。
　　
　　　2、仿冒软件版权侵权的判定
　　　本文所称仿冒，是指一款软件对另一款软件在用户界面、功能目的、组织架构、处理流程等方面的模仿，构成一定程度的相似。这种仿冒，源代码并不相同，确是独立编写。如果源代码存在抄袭、复制，则判断侵权较为简单。正因为源代码不同，使得判断是否构成侵权变得复杂。但这种所谓的仿冒，未必均属于版权侵权情形，还需要具体情况具体分析。
　　　首先，从目标程序用户界面判断是否构成侵权。用户界面受版权保护的前提，是其具有独创性，属于版权保护客体。在北京久其软件股份有限公司诉上海天臣计算机软件有限公司计算机软件用户界面版权纠纷案件中（（2005）沪高民三（知）终字第38号民事判决书），争议焦点之一即为涉案被告财务软件的用户界面是否构成版权侵权。二审法院做了如下详细分析：第一，《久其软件》用户界面的各构成要素本身并不受著作权法的保护。上诉人《久其软件》用户界面中，菜单命令的名称与按钮的名称属于对操作方法的简单描述，不具有独创性，不受著作权法保护；组成图形用户界面的菜单栏、对话框、窗口、滚动条等要素是图形用户界面通用的要素，不具有独创性，不受著作权法保护；有关按钮功能的文字说明是对按钮功能的简单解释，表达方式有限，不受著作权法保护；表示特定报表的图标仅仅是一种简单的标记，不具有独创性，不受著作权法保护。第二，从《久其软件》用户界面的整体来看，《久其软件》用户界面各构成要素的选择、编排、布局，仅仅是一种简单的排列组合，并无明显区别于一般图形用户界面的独特之处，不具有独创性，不受著作权法保护。第三，上诉人的《久其软件》与被上诉人的《天臣软件》均属于财务报表管理软件，两者的功能相似，用户需求亦相似，而软件的用户界面是按照用户需求进行设计的，并要求尽可能地方便用户使用，这必然导致两个软件的用户界面具有一定的相似性。不能仅因为《天臣软件》用户界面与《久其软件》用户界面具有相似性，就认定被上诉人构成侵权。上诉人并不能禁止他人在设计软件用户界面时使用属于公有领域的表达，否则会违背著作权法鼓励作品的创作和传播的立法目的，从而损害公众的利益。二审法院据此维持了一审判决，驳回了原告的起诉。
　　　无独有偶，在深圳市普联技术有限公司诉深圳市吉祥腾达科技有限公司、张亚波侵犯计算机用户操作界面著作权纠纷上诉案中（(2005)粤高法民三终字第92号民事判决书），二审法院认为，由于路由器这种产品的用途决定了该类产品的兼容性。也就是说，用户路由器这种产品的功能需求相似，没有显著不同。 路由器软件的用户界面是按照用户需求进行设计的，并要求尽可能地符合用户的使用习惯，方便用户使用，为用户所接受，这必然要求路由器软件设计者需要借鉴已有用户界面的共同要素，从而不可避免地出现用户界面相同或相似性的情况。从这种意义上说，本案争议的路由器用户界面表达方式是非常有限的。同时，普联公司路由器用户界面采用的是一种同行业共用或者通用的表达方式，普联公司无权垄断这种属于公有领域的表达，否则会违背著作权法鼓励作品的创作和传播的立法目的，限制计算机行业的发展，损害社会公众的利益。[ 孙明飞：《深圳市普联技术有限公司诉深圳市吉祥腾达科技有限公司、张亚波侵犯计算机用户操作界面著作权纠纷上诉案》，载于网站《广东法院网》，http://www.gdcourts.gov.cn/fytw/msss/t20090817_24338.htm，访问日期：2011年4月29日]
　　　在安卓电子市场中，Chillingo发行了一款名为《The Wars》的付费游戏，另一发行商发行了一款名为《Galaxy Wars》是的游戏。[ 《游戏侵权现象严重，开发商怨Android Market监管不力》，载于网站《游戏邦》，http://gamerboom.com/archives/18496，访问日期：2011年4月25日]对比两款游戏的用户界面可以发现，两者在背景山坳、树木、石洞、人物形象、游戏环境、操作菜单的构图、颜色、布局、排序等方面都存在实质性相似。在上述两游戏软件中，用户界面根据游戏情节的需要，被设计成类似于动画片画面而具有美感，具有较高独创性，属于版权法保护的客体范围。
　　　在《Galaxy War》与《The Wars》两款游戏的源代码为独立开发且不存在相同或者相似时，根据两者的用户界面即目标代码即可判断存在实质性相似，即可认定侵权。
　　
《The Wars》用户界面

《Galaxy War》用户界面
　　
　　为此，当一款软件的用户界面具有独创性，虽然没有直接比对源代码，根据用户界面是否构成实质性相似，亦可判断是否构成软件程序版权侵权。
　　其次，分析计算机程序的组织结构与处理流程判断是否构成侵权。所谓计算机软件的组织机构与处理流程的总体设计，是指计算机程序究竟包括哪些分程序和这些分程序应该履行的功能，以及各个分程序之间的相互关系和工作流程的总体设计安排。[ 应明、孙彦著：《计算机软件的知识产权保护》第227页，知识产权出版社2009年3月第1版]计算机软件的组织结构与处理流程，属于构思的部分，不受版权法保护；属于表达的部分，受版权法保护。组织结构与处理流程分多个层次。最基础的层次是计算机软件的编码表达层，即程序作品本身，属于版权法保护的表达范畴；最抽象的层次是需求规格层，相当于作品的主题和创作目标，属于构思范畴。[ 应明、孙彦著：《计算机软件的知识产权保护》第230页，知识产权出版社2009年3月第1版]在最基础层次和最抽象层次之间的中间层次，究竟属于表达范畴，还是构思范畴，需要具体问题具体分析。如果属于表达范畴，则受版权法保护，两个软件在中间层次的组织结构与处理流程构成实质性相似或者相同的，可能构成侵权；如果属于构思范畴，则不受版权法保护，即使组织结构与处理流程构成实质性相似或者相同，也不构成侵权。即使属于表达范畴，并且两者构成实质性相似或者相同，仍然需要考虑是否存在有限表达、缺乏独创性、已入公知领域等情形，即“抽象、过滤、对比”三步判定法。如上述《久其软件》案件中，法官首先将用户界面进行抽象，随后将存在有限表达、缺乏独创性、公知领域技术进行过滤，剩下的内容进行对比已经不存在相同或者相似的部分，从而驳回了原告起诉。
　　在深圳市帝慧科技实业有限公司等与曾小坚等“公安基层业务管理系统”计算机软件著作权案再审纠纷案中（最高人民法院（1999）知监字第18号），中国科学技术法学会科技评价委员会出具的《咨询意见》将原被告创作的两款软件进行对比分析，主要内容包括：1、软件的基本功能目标，比较结果：两项程序的基本功能目标大体相似，其原因是由用户的需求决定的。2、目标程序的总长度、开发工具、源程序的总长度和文件数量，比较结果：两个软件的程序代码是完全不同的。3、软件的处理方法和工作流程，比较结果：两个软件所采用的处理方法和工作流程是不同的。4、软件的用户界面部分，比较结果：两者的用户界面是完全不同的。5、数据库的结构、数据参数字段名称，比较结果：两个软件的主要数据库结构相似，原因是基于两个软件内部运作表格保持一致的要求；部分库中的数据参数字段名称大同小异，这种“大同小异”在技术上不是必须的。结论：“安全文明小区通用电脑系统”在功能、性能、可用性、可维护性等方面都优于“公安基层业务管理系统”，两者不属于同一技术层次，不仅程序代码完全不同，而且在实质上不构成相似，相互之间不存在抄袭关系。在本案中，专家认为：软件的基本功能目标尽管相似但由用户需求决定，数据库的结构、数据参数字段名称尽管相似但由软件内部运作表格保持一致的要求决定，因而不属于版权法意义上的相似。笔者认为，前者属于构思范畴，后者属于有限表达，因此可被“过滤”。专家又认为：两个软件的程序代码不同、用户界面不同、处理方法和工作流程也不同，因此两者不存在抄袭关系。可见，软件的处理方法和工作流程属于判断软件是否构成实质性相似的重要依据。
　　如果在安卓电子市场中两款软件在组织结构与处理流程上构成实质性相似，尽管源代码无从比对或者并不相同，即使改头换面，但换汤不换药，依然有可能构成版权侵权。

二、谷歌的注意审查义务以及侵权法律责任的承担
　　　
1、谷歌安卓电子市场的规则
　　谷歌的安卓电子市场，允许软件开发人员自行上传软件，并通过在线电子协议的形式与开发人员达成协议约定。谷歌不实质审查开发人员是否是所上传软件的权利人，也不实质审查上传软件是否与第三人知识产权产生冲突。谷歌要求上传人员承诺上传软件不存在侵害第三方知识产权，并且赋予谷歌在发现上传软件存在侵害第三方知识产权时有权将其“下架”（takedown）。同时，谷歌向权利人提供了在线投诉系统，权利人可通过在线提交投诉表单对安卓电子市场内的软件进行投诉。谷歌进行审查后认为被投诉软件确属侵权的，则根据与上传者的协议，将被投诉软件下架。安卓电子市场中的软件，不仅包括免费软件，也包括收费软件（在谷歌和上传者之间进行利益分配）；不仅包括开发人员上传的软件，也包括谷歌自行上传的软件。正是由于其不同于苹果APP Store的严格审核机制，使得谷歌的安卓电子市场得以在短期内迅速发展，应用软件数量猛增。目前尚未发现谷歌安卓电子市场引发的诉讼司法案例，但权利人向谷歌进行在线投诉的事例已经很多。美国唱片业协会、任天堂等权利人均提起过版权侵权投诉，谷歌予以了处理和回复。
　　　
2、谷歌在版权法意义上的身份
　　谷歌以搜索引擎服务商身份起家，目前推出了电子地图、书库等诸多产品，其版权法意义上的身份，已不再是搜索引擎服务商。需要根据具体提供的服务和行为判断其身份。
　　在安卓电子市场服务中，首先，谷歌提供了应用软件的存储平台，扮演了网络信息存储空间服务商的角色；其次，提供收费应用软件的搜索、下载平台，扮演了互联网内容提供商（ICP）。在安卓电子市场中，部分应用软件由谷歌自行开发并提供下载，部分应用软件由第三方开发后上传。前者如果构成版权侵权，谷歌自当承担全部侵权责任，本文在此需要讨论的是后者构成版权侵权时，谷歌所需负担的一种或者多种版权风险注意审查义务和版权侵权法律责任的地位。
　　
3、谷歌的注意审查义务以及侵权法律责任
　　　软件版权侵权不同于商标侵权。如果是商标侵权，通过直观比对大多能做出是否构成实质性相似的判断。软件版权侵权也不同于影视作品、音乐作品、文字作品的版权侵权判断。后者更容易识别真正的权利人身份，也可通过其他渠道获得正版作品半身，在盗版与正版进行比对过程中，比对技术也已相当成熟。对于软件版权侵权，如上所述，需要对源代码、用户界面或者组织结构与处理流程进行判断，需要相当的人力和技术专业知识。是否应当给谷歌附加一项不可能完成的法律义务，是一个值得深思的问题。谷歌是否有能力对所有软件作品进行事先审查，直接决定了谷歌应当承担注意审查义务的轻重。
　　　笔者认为，对于安卓电子市场中软件侵权以下三种情形，应当予以区别对待：
　　　安卓电子市场中免费下载的软件，谷歌可以适用避风港。其仅在权利人通知后怠于履行删除义务时，承担赔偿责任，除此之外，其仅承担断开链接、停止提供下载的责任。理由是：开发人员上传到安卓电子市场免费下载的软件，数量最为庞大。由于应用软件数量的增加，谷歌的安卓手机操作系统更受市场欢迎，市场占有率得以扩大，谷歌从中得到了间接收益，但并未获得直接收益。基于软件版权侵权判断的复杂性以及软件数量庞大，要求谷歌进行事先审查有些强人所难。
　　　2）安卓电子市场中收费下载的软件，如果正版软件与侵权软件同时存在于安卓电子市场服务器中，谷歌应当承担事先实质性审查的注意义务，并且承担共同侵权责任（不属于帮助侵权或者间接侵权性质）。理由是：首先，谷歌对该盗版软件下载具有直接收益，进行收费。既然谷歌通过该软件进行收费，就应当付出更大的版权管理成本。其次，两者均在安卓电子市场中，谷歌内部具有相当数量的软件开发技术人员，有义务也有能力了解安卓电子市场中每一个软件作品的基本情况，通过软件分类的细化，在同类别进行比对，以防止软件版权侵权行为的发生。再次，谷歌为收费侵权软件上传者，提供了存储平台、在线下载发行平台，双方根据协议约定建立了分工合作、利益共享的机制，共同实施了侵权行为。尽管谷歌与软件上传者之间订立的协议中要求上传者保证软件不存在侵权情形，而且有谷歌的免责条款，但这并不能对抗第三人。
　　　3）安卓电子市场中收费下载的软件，如果正版软件并不存在于安卓电子市场中，并且没有证据可证明谷歌明知或者应当知道收费软件涉嫌侵权，则谷歌可适用避风港。理由是：首先，正版软件并未在安卓电子服务器上，谷歌无从进行比对；其次，并非所有正版软件并未在安卓电子服务器上的情形，均可免除谷歌的比对义务，而需判断是否存在谷歌明知或者应当知道收费软件涉嫌侵权。如果正版软件已经享有较高的市场知名度，例如《愤怒的小鸟》，或者通过其他途径可以获得或者知悉正版软件权利人以及内容的，则可推定谷歌应当有能力进行审查。
　　　
三、简单结语
　　　
　　　苹果App Store由于影视作品、文字作品侵权在中国国内遭受起诉的案例已有多起。尽管谷歌尚未由于软件版权侵权在中国遭遇诉讼，相信随着安卓电子市场软件数量的迅速攀升，侵权诉讼将不可避免。但是软件作品不同于影视作品、音乐作品和文字作品，其侵权判断的难度经常使得法官也十分为难。本文讨论了应用软件在源代码并不相同情况下，用户界面或者组织结构与处理流程构成相同或者实质性相似构成侵权的可能性。一旦确定软件构成侵权，则需要进一步讨论谷歌作为安卓电子市场的运营商，需要承担何种责任。如果对谷歌附加过高的注意审查义务，是不公平的；如果谷歌负担的注意审查义务过于宽松，又将导致安卓电子市场软件侵权泛滥、谷歌从中渔利。因而，谷歌应当承担何种适度的注意审查义务，不仅关系到安卓电子市场的长期健康发展，也关系到软件开发市场的规范。
　　　

谢晓萍：《版本过多支付不畅 安卓国内开发者陷盈利困局》，载于《每日经济新闻》网站，http://www.nbd.com.cn/newshtml/20110427/20110427013850520.html&sa=U&ei=kMS6TZrKDJGIvgOrkpnPBQ&ved=0CBoQFjAB&usg=AFQjCNFcqD-vnxnyKe6JZ-3yZVxN81kaMQ，访问日期：2011年4月27日
孙明飞：《深圳市普联技术有限公司诉深圳市吉祥腾达科技有限公司、张亚波侵犯计算机用户操作界面著作权纠纷上诉案》，载于网站《广东法院网》，http://www.gdcourts.gov.cn/fytw/msss/t20090817_24338.htm，访问日期：2011年4月29日
《游戏侵权现象严重，开发商怨Android Market监管不力》，载于网站《游戏邦》，http://gamerboom.com/archives/18496，访问日期：2011年4月25日
应明、孙彦著：《计算机软件的知识产权保护》第227页，知识产权出版社2009年3月第1版

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