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  • 新民事诉讼法中诉讼目的之检讨

    [ 李峣 ]——(2014-3-6) / 已阅10606次

      关键词: 诉讼目的,程序理念,诉讼模式,法律监督
      内容提要: 人类的实践活动大致有主体客体化和客体主体化两种,前者以提出目的、预设客体、发挥人的主观能动性为基准;后者以订立实现目的的规划、选择具体的方法为基准。我国民事诉讼法典中,以任务取代目的的立法本身是过于形而下的一种立法表现,是舍弃诉讼精神的“最高纲领”,而觅求以技术为标准的“最低纲领”的表现,2012年民事诉讼法的修订,对此仍然没有改观,那么,我们只能从程序理念、诉讼模式、法律监督制度甚至裁判方式追逐到诉讼目的的影子。品读这些应然的却在实然中难窥全斑的诉讼目的的影子,我们期望早日结束这种诉讼目的的遁形现象,因为诉讼目的的高贵趣旨具有统摄全部诉讼活动“终极关怀”的属性。


    虽然在形式上,2012年民事诉讼法的修改落实在具体制度的调整和完善方面,可是,不容置疑的是,其条款表述的背后必然蕴含有对诉讼正义的进一步追求和接近。罗尔斯以为正义是社会制度的首要价值,正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论,无论它多么精致和简洁,只要它不真实,就必须加以拒绝和修正;同样,某些法律和制度,不管它们如何有效率和有条理,只要它们不正义,就必须加以改造和废除……作为人类活动的首要价值,真理和正义是不妥协的。”在此长句中,罗氏把正义和效率无意中进行了对比,他认为,正义基础上的效率当然最好,如果反之,则不足取。正义与效率是所谓的法的价值层面,价值乃客体对于主体表现出来的积极意义和有用性。价值与目的不可同日而语,目的是人或事物所要达致的状态。日本民诉法学者新堂幸司在论及民事诉讼制度的目的时就警告不要混淆了诉讼制度的价值与目的,他说,“即便将提倡民事诉讼制度应追求的最高价值,理解为民事诉讼制度的目的,也应当自觉到以下这个问题,即这种价值,是与其他什么制度相对比而体现的价值。如果欠缺这种自觉,那么不仅使诉讼制度目的论陷入混乱,而且还存在着不当扩大,强调其价值主张之危险。”[1]6
      一、民事诉讼目的概说
      新堂幸司在其著作《新民事诉讼法》第一章“民事诉讼制度的目的论”中列举了日本自古至今的七种学说,{1}其中占据重要地位的是他的前辈学者兼子教授的私法秩序维持说,此说为兼子在二战前所主张。二战后,兼子倡导纠纷解决说,之所以会有此变更,兼子以为后者是:以实体法为前提的民事裁判之观念是近代法治国特有的法思想……对于法与裁判之关系,兼子形成一种正当的认识。[1]4可是,对于私法维持学说,兼子也一样渗透了国家的因素,即强调国家在调整私人间利害关系的责任担当和主动性。在对“原有的目的论反、省”一节中,新堂以为:“民事诉讼制度的所有运作,并不是单纯的由一个最高绝对价值所支配……对于民事诉讼的目的而言,也应当在其与应比较、应对照制度的关系中,根据与这些制度间的差异多视角地予以把握,通过多角度的比较与考察,应当可以描绘出这种复杂、庞大装置——民事诉讼制度——的全貌。这标示着新堂对民事诉讼制度的目的多元论学说的首肯。对于民事诉讼制度的目的,我国建国以来的民事诉讼法典中却从未出现,而是代之以民事诉讼任务,有学者以为此为我国民事诉讼目的在立法上的一大特色,笔者以为,此举也恰恰体现我国民事诉讼法特浓的“形而下”特点,形而下具体实用有余,但深切入理不足;形而上奥义抽象,适用上难以达致直接性,那么,追求一种集司法律规范与司法理性的司法境界正是我国当下立法旨意、司法运作之亟需,即“形而中”司法图景。
      对于我国民事诉讼目的的批判,有学者以为,当前我国民诉法第二条{2}之表述,在表象上造成理论、立法与实践的背离;在内容上,其以国家法律秩序的强调为主要关注,即漠视了私法权利和私人利益、也是对法官独立性和主体性的否定。[2]还有学者表示民事诉讼目的应该是纠纷解决之浅层目的与权利保护之深层目的的统一;[3]亦有学者认可诉讼目的的层次性,其顺序应该是实现权利保障、解决民事纠纷、维护社会秩序,并把前两者称为直接目的,后者称为间接或最终目的。以上诸种观点,各从不同角度予以论述,都有其合理之处。笔者以为,诉讼目的之设计当与制度秉性相吻合,而诉讼法之核心处当在程序,所以,以程序为中心展开对目的或任务之探讨应该是方法论上之正宗。
      二、程序理念中的诉讼目的
      依据罗马法,程序是随着对“诉讼事件”的认识逐渐加深而逐步形成。对诉讼,早期提出较为科学和客观的观点的是彼得罗·彭梵得,他在《罗马法教科书》中就曾经指出在罗马法中,诉讼不仅具有主观法的一般特点,而且存在着大量不同类型的诉讼,它们有着自己的名称,有的是为权利而设置,有的则是为法律关系而设置,这要看表现得较为明显和确切的是权利还是法律关系。”可见,对实体权利纷争的解决过程的动态是为诉讼,静态即名为程序,显然,彼得罗·彭梵得认识到诉讼有着区别于实体的法律意义,当独立于实体法而存在。在此基础上,有了诉讼事件与非诉事件之分野,分野理论之“目的说”告诉我们,诉讼事件是以私法秩序维持及确证为目的,而非诉事件是以私法秩序的形成为目的;而其“预防说”则认为前者是以私法关系之恢复为目的;后者则以私法关系之预防侵害为目的,以上说明,程序之设计与诉讼目的关系密切,至少,程序设置时要考量的一个关键要素是诉讼目的的便利达致或易于实现。
      而诉讼目的价值判断要素之一是正义的实现,正义的实现重在结果,如果以过程为重,则是程序正义。日本学者谷口安平在其程序正义理论中提出的第一个观点是诉讼为实体之母,其立论之一是“通过判决来确认判决之前就已经存在的权利的思想其实并不正确,倒不如说权利是由判决创造的更符合逻辑”。[5]而判决是程序的一个至关重要的环节,可见,最起码,日本以谷口安平为代表的部分学者,对程序意义的理解接近于欧美,而与传统的大陆法系的观点略有出入,这与日本民事诉讼法的形成过程看似无有关系,因为,日本第一部民事诉讼法完全移植德国,而德国当事人主义的引进让日本根本不能仓促接受之,由此就造成现实中诉讼的拖延,不得不在事隔很短时间之后又接受奥地利民事诉讼法和一九二四年德国修改民事诉讼法的思想——加强职权主义,事情才略所缓解。由此可知,表现或呈现上简单化的当事人主义或职权主义,在表面上是法律规范或机制的差异而已,但其背后则与文化、价值或理念干系重大,或者可以说法律规范由法理或诉讼文化自然涵养而成,即庞德所指的法律规则与努力目标之关系:一个迫切问题是关于法律的理想要素——法律目的之公认理想,以及法律规则的应然状态及其努力目标之公认理想。这一理想要素塑造了部分可靠的司法工具。从根本上说,这是一个与法律制定、司法发现、司法解释、和法律规范适用相关联的价值理念问题。[6]
      在我国,民事诉讼法于2007年例行小修之后,我们又迎来2012年的大修,按笔者观点,此次修订把“机会”更多的给予了“机制”,使“机制的武功”成倍地增加,如法律监督、公益诉讼、小额诉讼、文书查阅、抗诉与检察建议等。从法律规范内容上看,其技术性极端明显,如果考察其法理痕迹,则略显不足。相对于诉讼法,庞德说,“承认哪些诉求,以及如何界定和保障这些个诉求等问题都依赖于一种价值纲领或一种价值理念”。可是,民事诉讼在本质上只是一种程序,从原告提起诉讼、被告进行对抗、法院居中进行指挥并裁判等无不体现为一系列环环相扣的进程,所以,民事诉讼才具有程序的性质。那么,在程序性的规范条文间如何能渗透进价值要素呢?以日本民诉法相关法律中的审判结构为例,如日本裁判所法第8条2项、18条、26条2项、31条4第1项但书,民诉法第269条等几项是关于合议制的规定;日本民诉法第281条、第311条等是关于上诉制度的规定;日本民诉法第249条1项是关于直接审理的规定,而以上三程序则完整地符合日本民诉法目的的正义要求。再如日本民诉法第23条规定的除斥、日本民诉法第24条规定的忌避、日本民事诉讼规则第12条规定的回避是实现和保障诉讼公平的制度。以此为基础,为了诉讼的公平,在裁判资料形成上必须给予当事人平等地攻击防御的机会。程序保障的理念也以此为对应的,法律上为此主要设计了以日本宪法第82条规定口头辩论和民诉法第87条1项规定的双方审讯主义,这也是将该理念通过制度安排予以具体化的规定。还如日本民诉法第164条以下关于连续地辩论准备程序的规定、民诉法第182条规定集中证据调查、民诉规则第60条迅速的口头辩论期日指定等是关于诉讼效率的规定。
      可见,日本通过基本法民事诉讼法和其它如裁判所法、民诉规则等把民事审判制度予以精密布局,在审读这些制度规范的同时,浸润其间的诉讼正义、公平和效率等诉讼目的或理想会自然而然地进入到我们的视野。
      我国新民事诉讼设专门一章,用十六个条款对民事诉讼目的、基本制度和诉讼原则进行表述,这与日本民诉法的总则仅有的三个条款相比,是丰富与单薄之比,从另一个角度,是繁芜与简捷之比。日本的三个规范给出的诉讼要求是公正、迅速和诚信,而我们只能在随后的具体制度规范之中读出诉讼正义的更为丰满的讯息;我国的十六个条款之中,除第二条“任务”和第十条“基本制度”外,其它多为“基本原则”的内容,多达十个条款,也就是说,我国民事诉讼法用一章十六条的结构,规定了目的、制度、原则的内容。对此,总感觉,我国民诉法的修改有意犹未尽之感。即无有太多的价值纲领或价值理念之凭借。如,2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》中就呼吁的非法证据排除规则,却出人意料地没有进入到2012年的民事诉讼法的修订,非法证据排除规则在英美法系证据可采性体系中占着主要地位,有学者以为可采性规则就是英美法系的证据法体系,[7]如果真是这样的话,我们的立法对于我们的理论研究显然没有相应的跟进,因为,有学者以为,我们当下的证据法研究是一个“言必称英美”的时代,以移植英美法系国家证据法各项规则为标志的“变法运动”正逐渐成为证据法学研究的主流倾向,[8]对于“主流”的漠视或忽略自然让我们的法典失去很多的价值依赖。这也与庞德的观点显然相去甚远。其实,《法律与道德》一书,笔者以为,庞德旨在表达一种痛心,即道德一天天从法律中被剥离,而代之以僵硬、直白的规则,他寄予厚望的衡平法也变成刻板的标准,而审理要依此标准进行之。[6]49而审理则出结果,所以,程序的正义总是要与结果正义联系起来考虑,罗尔斯在《正义论》中对程序正义分为三种类型,即纯粹、完全和不完全程序正义。完全程序正义是我们诉讼目的所追求,但是完全的程序正义只能是一种理想,罗尔斯肯定地认为,除了万能的上帝,人类并不掌握任何时候所都能满足绝对标准的认识手段,因此,程序的正义与结果正义密不可分。
      三、诉讼模式中的诉讼目的
      有了诉讼事件与非诉事件的区分,与其相伴生成的是诉讼模式的差异。从法理的角度,诉讼事件与对抗制审理相关联,而非诉事件因其多与国家或社会利益相关,所以,公权力介入的必要性和机会就多,即多与职权探知主义相关联。一旦是对抗制,则当事人自由处分的权利受到更多的尊重,而职权探知浓厚的非诉事件,则由法庭主动干预的成份多一些。而当下,随着对程序标准与结果正义要求的提高,当事人主义与职权干预的界限已经相当模糊,即当事人主义也渗透进很多的职权探知,而职权探知主义也需要更多的自由处分成份,甚至,早有学者就提出两大法系同属当事人主义,而前苏联和中国同属超职权主义诉讼模式的观点。[9]那么,我们可以肯定的是,职权主义诉讼模式虽然可以相当的实现诉讼效率,却无益于程序正义;纯粹的当事人主义,虽然可以保证当事人诉讼权利,却在实体正义方面不尽理想。那么,在当下,我们一如既往地对职权主义诉讼模式进行非议,我们也不欢迎和提倡非理性的纯当事人主义诉讼模式。于是,就诉讼模式理论领域,就有了协同主义诉讼模式的研究和倡导,协同主义诉讼模式,需要发挥法官与当事人的积极作用,使法官与当事人之间以及当事人相互之间协同推进诉讼。而我国对此模式的选择,从诉讼目的角度而言,是基于平衡程序公正与实体公正的价值追求之目的。我们期待当事人和法院依法形成恰当的诉讼义务的担当,如果法院与当事人的诉讼负担进一步平衡,相互制约关系进一步合理,此为诉讼目的与程序制度秉性的契合。
      学界和实务界对于此次修订的调解与诉讼衔接的完成多持盛赞态度。调解,就其本质而言,其诉讼愿景里至少有两点不易察觉的价值:即渗透有对当事人处分权的鼓励和对法官职权主义的或多或少的阻却。可是,中国的诉讼调解有着浓厚法院主导的痕迹,在“衔接方式层面”此痕迹更加明显,如第一百九十五条规定:“人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定调解协议有效,一方当事人拒绝履行或者未全部履行的,对方当事人可以向人民法院申请执行……”,笔者以为此半条规范的两处,即“经审查”和“申请执行”可以反映出我国诉讼调解制度实质是当事人对法官提出的纠纷解决表示同意的结果,有着“替代调解的裁断”之嫌。如果此说为真,那么,我们就会遭遇以下难以解决的问题:即裁决须依据实体法规范,如果无实体法规范在先,则不可能产生裁决,而调解并无适用一定规模的实体法之制度要求,而“衔接”技术恰恰就伴生有此症结。同理,人民解调法第三十三条亦存在此问题,即法官决定的调解条款要适用何种实体法的问题?
      调解制度,与法官裁决相比,当事人诉讼担当的成份多一些,即其制度背后的理念有着当事人主义的严重倾斜。显然,诉讼目的的指引在调解制度领域没有发挥理想的作用,也就是说,机制、理念与诉讼目的处在既殊途或不同归的两个路途之上,即在制度目的上当事人主义,在操作过程和结果上的法官职权主义,此点表现出的形而下特点太过浓厚,形而下学法律倾向法律的实证分析,以法律成为成功的社会技术为目标,形而上学法律则向我们呈现的是法律极端的概念化和学术化,如果形而中学的方法是从两极到中间,执两用中;是寓道于器,以器载道;是体用合一,明体达用;是极高明而道中庸;是既穷极思辩又不离日用常行;是既要求真又要寓俗;是既能上得来又能下得去。这是一种辩证的方法,中间的方法。[10]如果要达致这个境界,民事诉讼法律规范的推敲过程需要须臾不离诉讼目的的指引,当然,或许永远不可能完美达到,只能是接近。于是,一般认为,我国现阶段的民事审判模式牵强地称做“超职权主义”或“职权主义”,笔者以为,称其为“调解型”审判模式也并非不可,此举不仅能解说我国当下民事审判模式的内在机理,也因此说明了我国民事审判模式早就走入了窘境,而解决此窘境的方向并不明朗。此次修法,调解与诉讼的衔接更加证明了这一点,却也因此暗指,我国民事调解的目的就想当然地成为诉讼的目的。可以想见,如果下一次修法,再在调解与诉讼的襟连上有所作为的话,整个的民事诉讼法的重心就会因调解趣旨的浓厚而失去平衡。
      四、法律监督制度中的诉讼目的
      程序工具主义理论是“人治”的一大卖点,2012年“人权保障”进入到诉讼法,程序工具主义理论的市场进一步狭窄,从哲学的角度,程序的客观性成份居多,而实体的主观性使其在操作上有所欠缺。就民事诉讼程序而言,如果冲破程序工具主义理论的窠臼,无疑是使程序逃逸出了被动局面和褪去依托身份的外装,等于从“客人”换位到“主人”。2012年民事诉讼法的修订,法律监督内容表现出超常的“重口味”,这从正面予以申明,国家对于私权保障的介入——至少在制度设计上——有着前所未有的积极态度。法律监督,相对于法院而言,还是一种外部监督,但是就司法体制而言,仍然是内部监督,所以,检察建议由“偏房”升级为“正室”,不过是为“自家事务”多一条沟通渠道而已。因为无有相应的后续机制。{3}审读新民事诉讼法第208与209条,直觉告诉我们,人民检察院可以有效运用再审检察建议方式,能够为当事人提供比较便捷的个案再审救济途径,并改善检察机关办理民事申诉案件的办案结构,增强基层检察院对同级人民法院的监督能力。但是并没有对检察建议的拘束力、执行力作出相应规定,仍然没有彻底改变检察建议手段软、执行力弱等问题。可是,反过来想,如果赋予检察院相关实体处理权力,是否再一次产生老生常谈的那个问题,即检察机关就成为法官之上的法官,是为对独立审判的干预?
      第209条这样规定:有下列情形之一的,当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉:“(一)人民法院驳回再审申请的;(二)人民法院逾期未对再审申请作出裁定的;(三)再审判决、裁定有明显错误的。”
      面对二百零九条规定,我们欣慰的是,抗诉之主动权阵地有所转移,从检察院职权“发现”变换到了当事人的诉讼权利,此种变换的意义在于申请抗诉的法定化与申请抗诉的程序化进一步加强,其程序价值无形的增加,并且,对于检法两院的审查与处理再审事宜的逻辑关系予以明确梳理,是人民法院审查一一当事人不服——检察院审查的顺位。
      第209条第二款规定的是审查期限:人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查,作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。那么,相对于旧法,校正的是检法两院的重复审查问题,可是,由此造成的后果是又一环节的增加。对我国民事诉讼程序的立法发展过程逐一考察,对一个案件可能走过程序的时间逐一比较,发现一个案件经历的程序阶段的可能性越来越多。什么样的立法思想在起作用?是否越多的程序环节就越公正?是否越多的监督就越有作用?过多的监督环节带来的负面效应是否可能造成司法公信力的缺失?此举最终会造成与愿景中的诉讼目的的接近还是远离?
      五、裁判中的诉讼目的
      在美国,仅有低于百分之五的民事案件将会进入到审理阶段,而且大多数审理只用两天或三天,极少有审理受到上诉。[7]219这一事实告诉我们,美国科学而精细的审前程序与我们冗长的审后程序形成鲜明对比。与之相比,我们的审前程序没有强制答辩制度、没有争点归纳整理制度、没有审前会议、没有审前法官……我们更多的关注给了一纸无情而刚性的判决,法官再去祈祷当事人不要上诉(绩效考核会减分),与此同时,检察院却私底里希望每年得到一两个抗诉的机会(绩效考核会加分)。
      那么,就裁判层面而言,程序设计的基础理念是什么?除公正和效益外是否还应该有别样的理念?因为,程序具有法定性、有序性、不可逆性、时效性和终结性等属性,那么,寻求何样的程序设置理念方能与上述程序属性相契合而最终达到诉讼目的的实现?裁判以何种方式的稳健操作和角色配合方能更好地服务于诉讼目的?
      程序的法定性增加了其严肃和规范要求,如果程序无法定性予以指导,则会导致操作层面的混乱,所以,程序法定必须与实体法定相对称、相配合。民事诉讼法本身就是程序法,实体法是规定权利和义奏,程序法是实现权利与义务,在实现过程中却不象实体法一样只是“静态”特征,程序有序性则体现“动态”化,一审\二审、再审这样的按部就班,错落有致,程序的天然属性之一是较强的不可逆性,可能这与诉讼效率相关,所以,既判力规则与争点效遮断规则的宏大理论皆为以此为目标而展开。程序的不可逆性也称为程序的自缚性,是指程序中的某个环节一日过去,或整个程序一旦结束,就不能再重复或者重新启动。这种不可逆性表现在程序的展开是对当事人和法官有着法定的拘束力。程序开始于诉讼结果不明确的状态,随着诉讼的进行,起初的预期,不确定性逐步被吸收消化,其结果形成高度确定化的效应。法官与当事人都因受过去言行的约束,具体的言行一旦成为程序上的过去,就不能推翻,这是不让程序成为“走过场”的规则基础。“经过程序认定的事实关系和法律关系,都被一一贴上封条,成为无可动摇的真正过去”。所以,除极少发生的发回重审制度外,民事诉讼的不可逆性表现无处不在。[11]
      所以,如果一种争端解决程序总是因同一事项而被反复启动,它是不能称为程序的。所以,新民事诉讼法第170条第二款规定:原审人民法院对于发回重审的案件作出判决后,当事人提出上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。
      新民事诉讼法170条是第一款第三项是对旧民事诉讼法153条第一款第三项的修正,现在的表述是:原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判。较原文增加“基本”二字,并删去“事实错误”和“证据不足”。由此,我们可以归纳以下两个变化:一是对于维持、改判、撤销、变更、发回的五种裁判方式中“撤销+发回”的理由部分排除了证据因由;二是“事实错误”和“事实不清”合并为“基本事实不清”。{4}对于前者,剔除“证据不足”,是否考虑到“证据为事实服务”,所以“证据”无由和“事实”处于同一位阶?于是,以达到用“事实不清”或“事实错误”掩涵“证据不足”的目的?另外,据笔者从语义逻辑的角度予以考虑,“证据不足”是“因”,“事实错误”是“果”,不能用前述的“因”成为启动后述事件的理由,而是前述的“果”才可能成为后述事件启动的理由。有学者考察国外的“事实审”之控诉审的立法例发现,似乎没有将证据不充足作为发回事由的例子;即便是上诉审一律实行“法律审”的美国,上诉法院直接判定事实而非发回也从例外逐渐演变为常态。[12]对于后者,“基本事实不清”的新表述能否真正起到打压“乱发回,滥发回”的现象,还有待于观察?
      对于旧法中第一款第二项:“适用法律错误的,依法改判”,改为认定事实错误或适者适用法律错误,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。”本来“适用法律错误”的单一化处理方式(改判),却相应地变更为多元处理方式(改判、撤销或变更),那么,这是否又一次舍本逐末,会导致更多的“乱发回,滥发回”?
      另外,第170条第一款第四项由原来的“原判决违反法定程序,可能影响正确判决的……”改为“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的……”,原文中“可能影响正确判决的”一语,历来颇受垢病,认为其立意模糊,易导致法官的自由裁量权过大。修改之后,以举例方式(遗漏当事人或缺席判决)是否是对于“严重”程度的参照化和标准化?但是,不容置疑的是,“等”字的存在,依然没有改变此表述的概括性兜底条款的性质,也就是说,此款项本来的“模糊”痕迹依然没有褪尽,二审法官仍然会依个人的自由裁量套用以上条款予以发回重审。
      从发回事由上对比,旧法153条的发回重审有三种理由:事实不清、证据不足、程序违法+可能影响案件判决。新法170条发回重审有四种理由:事实错误、基本事实不清、适用法_错误、严重违反法定程序。{5}就此,笔者以为,一是“事实错误”之功用足可以涵盖“事实不清”,二是“事实不清”会导致对其理解上的“不清”,由此就必然导致操作上的“不清”。所以,有学者认为“事实不清”不具有实践意义,也不符合发回重审的必需性原理,已无继续保留的必要。[12]
      对于整体的170条,笔者尚有如下建议:一、是否凡“撤销”必定意味着“发回重审”,如果这样的话,舍去其中一个,建议保留“发回重审”。二、第二款“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。此处的“撤销”没有后文,是否撤销后应有“发回重审”字样,如果采纳第一条建议,此处可直接表述为:“依法改判、发回重审或者变更”。
      那么,单就发回重审制度,我们可以发现,程序的实质是管理和决定的非人情化,其功用之一是为限制恣意、专断和过度的裁判。另外,就裁判方式而言,其受到一定程度的诉讼观的影响,而诉讼观又是由民事诉讼目的决定的,因而选择正确的民事诉讼目的,构建合理的裁判方式就是我国民事审判改革的必由之路。[13]
      六、结语
      日本学者高桥宏志曾大力支持诉讼目的搁置论,他说,民事诉讼目的论,在探求自己学说的根据及结构、验证首尾一贯性、作为孕育新学说的催化剂方面具有作用,但因其抽象度过高,而对具体解释论不具有直接的决定作用,故而即便将其搁置一旁,也不妨碍学者们展开民事诉讼的相关研究。[14]那么,当下从我国民事诉讼法的立法态势来看,与高桥的观点不谋而合,以著名的高桥先生对此尚无奈地将“争议搁置”,我们对此的回避也就可以理解。就民事诉讼法第二条规范内容来看,民事诉讼法第二条是“任务”和“目的”的结合,前半句是“诉讼任务”,后半句是“诉讼目的”,理由有以下几点:首先、第二条前半句的动词有“行使、查明、分清、适用、审理、确认、制裁”七个,全系程序性术语,程序性术语只能为“诉讼任务”服务;其次、前述的程序性术语与后半句中“保护、教育、维护、保障”等动词与动词客体内容构成回应,后半句是为“诉讼目的”。但是,依新堂的理论,“秩序维护”恰恰成为民事裁判纠纷解决予以统一化、合理化而发展起来的规范,所以无疑是颠倒了手段与目的关系与位置。而对于占据日本学界通说位置的“纠纷解决说”以及“程序保障”说,笔者以为,一是第二条当中没有这些词汇或内容,二是这二者是诉讼法的当然功能,应是诉讼法“不言而喻”的应然价值,亦不适合成为“诉讼目的”。那么,携带“终极关怀”性质的诉讼目的是否在中国的诉讼理论语境里真的难以证成?而第二条最后一句“保障社会主义建设事业顺利进行”是否可以看作是民事诉讼目的的“最高纲领”,如果作肯定回答,是否强调“国家”的意味太浓,以致于会导致法官在审判实践中会决然的漠视个体权益和人权?



    注释:
    {1}以成为通说之先后顺序为:权利保障说、私法秩序维持说、纠纷解决说、法的纠纷解决说、多元说、程序保障说、目的论搁置说。
      {2}民事诉讼法第二条:中华人民共和国民事诉讼法的任务,是保护当事人行使诉讼权利,保证人民法院查明事实,分清是非,正确适用法律,及时审理民事案件,确认民事权利义务关系,制裁民事违法行为,保护当事人的合法权益,教育公民自觉遵守法律,维护社会秩序、经济秩序,保障社会主义建设事业顺利进行。
      {3}2001年《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》、2011年最高人民法院与最高人民检察院会签的《关于对民事审判活动与行政诉讼实行法律监督的若干意见(试行)》,都明确规定检察机关既可以就个案向人民法院提出再审检察建议,也可以针对审判活动中的违法情形提出检察建议。但由于没有国家立法层面上的明确规定,检察建议仍然难以作为检察监督的法律措施产生法律上的效力。2012年民事诉讼法的修改吸收了“两高”会签文件和近年来检察监督探索创新的成果,增加了检察建议的监督方式,检察建议从检察监督实践中的一种工作方式在立法上演进为检察监督的一种法律措施,使检察机关的民事诉讼法律监督工作更有规范可循、有措施可用,检察建议措施的运用也使检察院与法院的沟通交流更趋程序化、法制化。新民事诉讼法第208条规定了两种检察建议:即第二款规定的再审检察建议与第三款规定的诉讼违法监督检察建议。
      {4}单就新法第三项来说,对比旧法中的第三项,“基本事实不清”是对“事实错误”或“事实不清”的合并;但是,新法中的第二项和第三项相对比,“事实错误”与“基本事实不清”又有着截然不同的内涵。
      {5}见上注,因为“事实错误”与“基本事实不清”有着不同的内涵,所以,各自己独立构成发回重审的单独法定事由。
    【参考文献】 [1][日]新堂幸司.新民事诉讼法[M].林剑锋,译.北京:法律出版社,2008:6.
      [2]段厚省.民事诉讼目的:理论、立法和实践的背离与统一[J].上海交通大学学报(哲学社会科学版),2007(4):13-15.
      [3]叶剑媚.我国民事诉讼目的研究[D].复旦大学硕士论文,2008.
      [4]何文燕,廖永安.民事诉讼目的之界定[J].法学评论,1998(5):23.
      [5][日]谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新,刘荣军,译.北京:中国政法大学出版社,2002:62.

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