[ 彭国强 ]——(2014-2-14) / 已阅5542次

为了有效打击恶意欠薪的犯罪行为，切实维护劳动者的合法权益，刑法修正案(八)规定了拒不支付劳动报酬罪。据笔者了解，某些地区对该罪入刑是“零立案”，主要原因是该罪“经政府有关部门责令支付仍不支付”的前置程序严重阻碍了实施效果。为了破除这种阻碍，笔者认为，该罪的前置程序应予修正。

“政府有关部门责令支付”是一种行政命令，是一种具体行政行为。在具体实践中，该行政行为表现为人力资源劳动保障部门依据现行劳动法律法规，针对行政相对人(用工主体)欠发劳动报酬的违法行为行使执法权，责令限期支付劳动者报酬。“拒不支付劳动报酬罪”犯罪主体包括自然人和单位两种。而劳动法中的“用工主体”是指用人单位，具体包括中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业等组织以及与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体。显然，自然人不在“用工主体”范围内。犯罪主体与用工主体的范围不一致，将导致行政执法与刑事司法相衔接出现问题，存在冲突。

劳动法第91条规定，用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形的，由劳动部门责令支付劳动者的工资报酬。劳动合同法第85条、《劳动保障监察条例》第26条都有类似的规定。劳动保障部门若对自然人欠发劳动报酬的行为下达限期责令改正，则违反上述劳动法规，属于适用法律错误，属于重大、明显违法的行为，若行政相对人提起行政诉讼，则该行政行为会被宣布为无效或被撤销，“拒不支付劳动报酬罪”的前置程序不能成立，从而导致追诉该罪后续程序不能进行;人力资源保障部门若不对自然人欠发劳动报酬的行为下达责令限期改正，也将会导致同样的后果。更为严重是，比如在建筑领域内由于层层转包，包工头雇佣农民工违法承包工程，成为事实上的用工主体。如果包工头(自然人)欠发劳动报酬，并符合该罪其他客观方面行为，人力资源劳动保障部门对包工头(自然人)无论是否下发限期责令改正，根据上述分析，都将导致前置程序不能成立，无法对像包工头这样的自然人进行刑法规制，有违罪行法定原则，有违刑法平等原则。

刑法修正案(八)对拒不支付劳动报酬罪设置前置性程序的立法初衷是为了体现刑法谦抑原则，防止刑罚权的滥用，避免刑法打击面过宽，但良好的立法初衷却招致负面作用，致使一部分涉嫌犯罪的自然人游离于刑法规制之外。为最大限度地维护劳动者的合法权益，避免这种现状的发生，立法可以考虑修正前置程序。

第一，修正前置程序涉及到的劳动关系主体的认定标准。借鉴大陆法系认定劳动关系主体标准“从属性说”，即劳动者是否隶属于用工者或者借鉴英美法系劳动关系主体认定标准“控制性说”，即雇主对其工人是否具有控制力。无论采取哪种认定标准，都会把自然人纳入到劳动关系中，成为法定用工主体，从而与“拒不支付劳动报酬罪”犯罪主体趋向一致，行政执法与刑事司法得以衔接。

第二，将前置性条件改为时间限制条件。取消“拒不支付劳动报酬罪”的前置性程序规定，将前置性规定改为时间条件限制，即规定欠薪不得超过一定期限。时间条件限制为欠薪者提供一定的回旋余地，体现了刑法谦抑原则。不仅如此，在一定程度上，也能发挥刑法的指引功能和威慑功能。

在修正该罪的前置程序之前，当自然人作为雇主严重欠发劳动报酬时，可以建议劳动者提起民事诉讼，若法院判决生效后，雇主仍不履行，情节严重者，可按拒不执行判决、裁定罪处罚。

(作者单位:山东省曹县人民检察院)