[ 张学军 ]——(2014-1-27) / 已阅16395次

　　关键词: 公平责任，构成要件，法律后果，立法建议
　　内容提要: “公平责任”1794年始创于普鲁士邦，自19世纪初起先后被奥地利、德国、比利时、意大利、希腊、葡萄牙、我国台湾地区的民法典所借鉴。《侵权责任法》第24条对此也有规定；它包括“监护人”“公平分担损失”制度。目前，全国人大常委会法工委民法室对后者所作的解释，并不十分清晰。结合西欧和台湾地区的立法经验，“监护人”“公平分担损失”制度的构成要件是：已具备一般侵权行为的客观要件；由于无民事行为能力人无过错能力而无过错；受害人无过错；监护人不承担过错推定责任；公平观念要求行为人加以赔偿（其中，行为人的经济状况须优于受害人的）。其法律后果是：法院斟酌无民事行为能力人的行为、受害人所受损害、双方经济状况，判决行为人本人全部或一部赔偿受害人的财产损失和精神损失。它应类推适用达到同龄组人标准但未达到成年人标准的少年人。行为人的公平责任与监护人的无过错责任并列。


　　一、问题的提出
　　当代，奥地利、德国、比利时、意大利、希腊、葡萄牙、我国台湾地区民法典均规定了“公平责任”。就其属性，王泽鉴先生指出，它系“一种与过失责任、无过失责任”“并存的损害赔偿归责原则”。[1]它由构成要件和法律效果构成。例如，依《德国民法典》第829条，“作为构成要件的前提条件”是：“满足一个侵权行为的客观要件”；加害人“不具备侵权行为能力”；受害人“无法从有监护责任的第三人得到赔偿”；加害人“赔偿损失为公平性所要求”；法律后果是： “加害人承担起赔偿的义务”。[2]其他五国和台湾地区的公平责任与之无本质区别。
　　《侵权责任法》第24条同属公平责任（全国人大法工委民法室（以下简称“民法室”）称之为“公平分担损失的规定”）。“民法室”指出，该条适用的“情况”包括，“无民事行为能力人造成他人损害”。[3]鉴于在此情况下法律后果是“由监护人分担损失”、该情况与其它四类情况应严格区分，所以适用于该情况的“公平分担损失的规定”，在法学上可被称为“监护人”“公平分担损失”制度。
　　然而，“民法室”未像“解释”[4]《侵权责任法》第6条、[5]第7条[6]那样，从法律规范的角度，在宏观上解释《侵权责任法》第24条之构成， [7]或在微观上解释“监护人”“公平分担损失”制度之构成。“民法室”在“解释”“监护人”“公平分担损失”制度时，说了下面这句话：“无民事行为能力，意味着行为人不能进行有目的、有意识的民事活动，因此不能认为他们的行为有过错，当监护人尽到了监护责任，无民事行为能力人仍给他人造成损害时，可以根据实际情况由监护人分担损失。”[8]此外，尽管《侵权责任法》第32条第1款后段（即在“无民事行为能力人”“造成他人损害”时，“监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”）与“监护人”“公平分担损失”制度具有类似性（主要表现在：致害主体均为“无民事行为能力人”、监护人均“尽到监护责任”），但“民法室”并未指出它们是完全同一的法律制度还是截然不同的法律制度。[9]
　　为了确保法院正确地适用法律，本文拟通过比较法解释的方法，以“民法室”表述的那句话为基础，从法律规范的角度，解释“监护人”“公平分担损失”制度如何构成。
　　二、构成要件的解释
　　（一）无民事行为能力人“行为”的构成
　　1.“行为”的构成上之差异
　　在西欧六国，公平责任的构成要件包括“行为”。“行为”即“‘受意识支配和意志左右，因而是可以控制的作为或不作为’”。[10]也就是说，“行为”由“体素”（“单纯的外部举动”）和“心素”（意识和意志）共同组成。
　　在我国，无民事行为能力人的“民事活动”或“行为”仅由“体素”构成。其理由是：第一，“民法室”在其他场合持此立场。主要表现在：“民法室”并未明确指出，《侵权责任法》第6条第1款所规定的“行为”[11]，由“体素”和“心素”构成。“民法室”在解释《侵权责任法》第33条第1款时明确指出， “第一种情况是……完全民事行为能力人是由于其过错导致丧失意识，那么对于丧失意识后的行为造成他人损害的，则要承担相应的侵权责任”；“第二种情况是，完全民事行为能力人对于自己的行为暂时没有意识或者失去控制没有过错……行为人……需要根据公平分担的规定，适当分担被侵权人的损失”[12]。德国学者福克斯指出，“加害人在无意识的状态下的动作因不属于（法律意义上的）行为，所以在客观要件上就不构成侵权行为，这时则应考虑（类推）适用第829条”。 [13]可资对照。第二，“民法室”特别指出，非“有目的、有意识的民事活动”，也“构成行为”。
　　2．对“民法室”所作解释的评价
　　笔者认为，无民事行为能力人进行的“民事活动”或行为不包括“心素”，并不妥当。其理由是：
　　（1）无民事行为能力人在客观上可以进行有意识的、有目的行为
　　首先，阐述“有意识”活动之内涵和外延。唐孝威院士指出，心理活动分为“有意识”活动和“无意识”的活动；“那些被个体觉知的心理活动称为有意识的” 活动；“那些个体未觉知的心理活动称为无意识的”活动。[14]很显然，“有意识”活动和“无意识”活动的分水岭是，行为是否被行为人本人“觉知”。就其外延，巴尔指出，“如睡眠中的、从麻醉中苏醒期间的或因痉挛、心肌梗塞及脑溢血而导致的突然晕厥状态下的身体运动”，属“无意识身体运动”。[15]其次，阐述“有目的”活动之内涵和外延。《牛津法律大辞典》指出，“自由意志”是指“人们在自己推理的基础上，在不完全受各种限制的支配的基础上，对各种事物进行选择以及在特定情况中从事活动的力量或能力……这个概念在自愿行为和非自愿行为之间划了一条界线”；[16]巴尔也指出，“为意志所支配的行为”，也称“有意图的行为”，是指“根据自己的意志所实施的行为，即‘自愿行为’”[17]简言之，自己作出决定并付诸实施（即出于自己的自由意志；可简称为 “己意”）的行为就是“有目的”或“受意思支配”或“意志左右”的行为。行为是否出于己意，是有目的行为和无目的的行为之分水岭。还应指出，在某种程度上，自然人拥有意志自由，绝非外界环境支配之下的奴隶。[18]就其外延，巴尔指出，“一个人在绝对强制力之下……如因被他人撞到而伤及第三人或被他人用武器胁迫为特定行为”，则非属之。[19]
　　再次，以上述两项标准判断不满10周岁的未成年人能否从事有意识、有目的的行为。首先应该指出，儿童的行为大多不是本能的行为。[20]享誉世界的儿童心理学家皮亚杰（Jean Piaget）指出，在0-2岁“阶段的后期”，“思维也开始萌芽”；[21]在2-7岁阶段，“儿童学会了用符号和内部想象去思维”；在7-11岁阶段，“儿童发展了有条不紊地思维的能力”。[22]儿童既然可以思维，就一定可以觉知自己的行为，就一定可以作出决定并付诸实施。而且，《民法通则》第 58条第1项明确表明，不满10周岁的未成年人可以为意思表示，而意思表示属有意识、有目的活动。[23]当然，与健康的成年人一样，不满10周岁的未成年人的身体动静有些属于无意识的、无意志的。
　　再次，以上述两项标准判断不能辨认自己行为的精神病人能否从事有意识、有目的的行为。1988年，美国康涅狄格州最高法院法官格拉斯（Glass）在帕尔麦提诉拉斯（Polmatier v. Russ）一案中指出，“被告主张如果‘其行为是非理性或无法控制的思维障碍（thought disorders）之外在表现，这些行为则不属出于成立人身攻击责任之目的的行为’。我们不同意……尽管法院发现被告不能形成合理的意志，但是确实发现其能够作出精神分裂的或疯狂的选择；理性的选择对行为而言是不必要的，因为‘一个精神病人可以有侵犯他人利益的意图，尽管形成它的理由和动机可能完全是非理性的’”。[24]鉴于《侵权责任法》并未要求“意志”系理性的意志，所以这一立场应予赞同。而且，《民法通则》第58条第1项明确表明，不能辨认自己行为的精神病人也可以为意思表示。当然，与健康的成年人一样，精神病人的身体动静有些属于无意识的、无意志的。[25]
　　最后，无民事行为能力人的所有身体举动并非均是其本人未觉知、在绝对强制力之下作出的，也是常识。[26]
　　（2）很多民法学家曾经作出这一论断
　　巴尔指出，“精神有残障者”的“行为原则上应被视为是受意志力支配的，换句话说也构成‘行为’，只不过行为是无过失的。”[27]日本民法学家鸠山秀夫先生指出，只要基于自己的意思，身体上有举动，就有“行为”。[28]我国台湾地区民法学家王泽鉴先生指出，“行为”，“系指受意思支配、有意识之人的活动”；“无行为能力人或限制行为能力人亦得为行为”。[29]
　　（3）对受害人的保护并无不利
　　即使立法机关根据客观实际认定无民事行为能力人可以进行有意识的、有目的的民事活动，也无损任何人的利益。毕竟，在其身体动静不构成行为但损害他人利益时，可以类推适用《侵权责任法》第33条第1款后段之规定，责令其承担公平责任。
　　3．立法建议
　　笔者认为，立法机关应该规定，无民事行为能力人可以进行有意识、有目的的民事活动；其行为包括体素和心素。
　　（二）无民事行为能力人的行为应具有违法性
　　1．违法性上的差异
　　在西欧六国，行为人承担公平责任的构成要件包括，行为人的行为在客观上具有违法性。我国台湾地区也是如此。
　　在我国，“监护人”“公平分担损失”并不以此为要件。也就是说，即使合法行为给他人造成损害，其“监护人”也应“公平分担损失”。其理由是：第一， “民事活动”无需违法。“民法室”指出，在“无民事行为能力人”“给他人造成损害时”，“由监护人分担损失”。第二，“过错”属主观状态。“民法室”固然指出，“公平分担适用于行为人和受害人对损害的发生均无过错的情况。”[30]然而，它所称的“过错”是“主观心理状态”。[31]它与行为合法与否无关。
　　2．对“民法室”所作解释的评价
　　笔者认为，无民事行为能力人的“监护人”“公平分担损失”不以无民事行为能力人的行为违法为要件，并不妥当。其理由是：第一，无民事行为能力人并非都是责任保险的被保险人。依法国1984年5月9日最高法院之判决、1997年2月19日最高法院之判决、1998年12月2日最高法院之判决、2001年 5月10日最高法院之判决、2003年7月3日最高法院之判决，父母承担赔偿责任并不以子女的行为违法为前提。[32]然而，它是以法国存在“普遍的责任保险”作为前提条件。[33]在我国，“普遍的责任保险”尚未建立。第二，生孩子并不违法。巴尔指出，“如果父母亲要对即使以对成年人所要求的注意标准来判断也不构成过失的行为承担责任，那无疑只是对其因为给这个世界生了一个孩子而予以惩罚”。[34]
　　3．立法建议
　　笔者认为，立法机关应该规定，在“无民事行为能力人造成他人损害”时，只有行为具有违法性，其“监护人”才“公平分担损失”。
　　（三）无民事行为能力人无过错的原因是无“过错能力”
　　1．无过错的原因上之差异
　　在西欧六国和我国台湾地区，行为人承担公平责任的原因是，行为人无民事责任能力（也被称为“过错能力”、“合理地行动的能力”、“侵权行为能力”等）而无过错。
　　在我国，无民事行为能力人的“行为”被认定为无过错的原因是，其“不能进行有目的、有意识的民事活动”。其理由是：第一，《侵权责任法》未规定民事责任能力。“民法室”在解释《侵权责任法》第32条时明确指出，“在《侵权责任法》起草过程中，有的人建议根据行为人的年龄，增加行为人责任能力的规定。本法对此没有作出规定。”第二，这有利于维护受害人的利益。“因为如果规定责任能力，就涉及没有责任能力的行为人造成他人损害的，监护人是否需要承担责任？如果监护人不承担责任，被侵权人的损失得不到弥补，会有悖于我国的国情和现实的做法。”[35]
　　2．对“民法室”所作解释的评价
　　笔者认为，不以无民事行为能力人无过错能力，而以其“不能进行有目的、有意识的民事活动”为由认定其无过错，并不妥当。其理由是：第一，无民事行为能力人在客观上可以进行有意识、有目的的民事活动。第二，无民事行为能力人在客观上缺乏“过错能力”（即被认定为过错所需的智能）。首先阐述行为人具备过错能力是认定其有无过错的前提。“民法室”指出，“过错分为故意和过失”；“故意是指行为人预见到自己的行为会导致某一损害后果而希望或者放任该后果发生的一种主观心理状态”；“过失是指行为人因疏忽或轻信而使自己未履行应有注意义务的一种心理状态”。[36]无论是“预见”、“希望或放任”，还是“疏忽” 或“轻信”，都需要一定的智能或精神能力，这是常识。其次探讨不满10周岁的人客观上是否具有过错能力。最高人民法院《关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见（试行）》第3条规定：“10周岁以上的未成年人进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。”很显然，最高人民法院认为，10周岁以上的未成年人对部分合法行为的性质及其后果能够理解，对另一部分合法行为的性质及其后果不能理解。依此类推，已经达到一定年龄（是否依法固定暂且不论）的未成年人对部分违法行为的性质、事实结果能够理解，对另一部分违法行为的性质、事实结果不能理解。此外，《民法通则》第12条第2款规定，不满10周岁的未成年人无民事行为能力；第12条第1款规定，10周岁以上的未成年人具有部分民事行为能力；第11条第1款规定，18周岁以上的公民具有完全民事行为能力。很显然，立法机关认为，民事法律行为能力是随着年龄的增长逐渐产生、发展的，而非与时俱来的。依此类推，未达到一定年龄的未成年人根本无过错能力。最后探讨不能辨认自己行为的精神病人是否具有过错能力。最高人民法院《关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见（试行）》第5条规定，如果“精神病人（包括痴呆症人）如果没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的，可以认定为不能辨认自己行为的人……”。很显然，不能辨认自己行为的精神病人不能辨认自己行为的性质及其后果。依此类推，不能辨认自己行为的精神病人也不能辨认违法行为的性质及其后果。第三，被监护人有无过错能力与监护人是否承担侵权责任无关。“民法室”担心：如果承认无民事行为能力人无责任能力，其监护人就不承担侵权责任，从而受害人就无法得到赔偿。这一担心没有必要。这是因为，依《侵权责任法》第32条第1款，监护人承担任何一种“侵权责任”均不以被监护人具有过错能力为前提。
　　3．立法建议
　　笔者认为，立法机关应该规定，无民事行为能力人无过错的原因是无过错能力。
　　（四）受害人无过错
　　1．受害人是否无过错上的差异
　　在西欧六国和我国台湾地区，公平责任在受害人是否无过错问题上分为两种模式：受害人须无过错。即“即使是受害人有轻微过失，也剥夺其请求权”。奥地利民法属之。受害人可以有过错。原告的共同过错只不过是判决赔偿额所考虑的因素之一。[37]其他五国和我国台湾地区属之。
　　在我国，“监护人”“公平分担损失”的前提是“受害人无过错”。毕竟，“民法室”明确指出，“公平分担适用于行为人和受害人对损害的发生均无过错的情况”。[38]
　　2．对“民法室”所作解释的评价
　　笔者认为，要求受害人对损害的发生无过错是妥当的。其理由是：无民事权利能力人无法避免损害的发生。无民事行为能力人没有过错能力，无法判断自己行为的后果，从而无法避免损害的发生。有过错的受害人能够判断自己行为的后果并避免损害的发生。因此，受害人的过错行为应认定为自己受损的唯一原因。这有利于为未成年人、精神病人创造友好的社会环境。
　　（五）无民事行为能力人的经济状况应该较好

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