[ 刘振厚 ]——(2014-1-24) / 已阅10043次

　 《民事诉讼法》第九十二条规定：受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。该法司法解释第88条规定：公告送达，可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告;对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。公告期满，即视为送达。
从法条及《解释》的规定来看，显然是粗线条的。虽然《解释》的规定，看似很具操作性，但可多选的公告方式，与送达最终是令受送达人知晓法律文书的本意相差甚远。正因此，也引发了一些因受送达方当事人或其近亲属，认为法院公告送达不当，致使其权利被侵犯或合法权益未得到保护，向法院申诉、申请抗诉，乃至信访、申请国家赔偿的案事件。导致一些法院为了避免出错，竟然要求原告必须保证能够实际送达其他当事人；不能送达的，一律不予立案。所以，有必要完善法律和司法解释的规定，并规范公告送达操作方式，切实维护司法公正。
一、修改 “在案卷中记明原因和经过”的规定。
从该规定来看，由法院送达人员书面记录即可。从实际操作来看，虽然没有出现法院人为将某当事人“被下落不明”的现象，但说明该规定确有不完善之处。故建议修改为：公告送达，应当在案卷中附受送达人下落不明或其他方式无法送达的相关证明材料，并记明原因和经过。
对于法院实际操作而言，相关证明材料的审核上，应当严格掌握。一般而言，宣告失踪或其他生效的法律文书，已具有证明效力，无需再核实；基层组织证明、所在单位证明、公安派出所或社区警务部门的证明材料较具说服力；与案件本身无利害关系，不涉及与受送达人身份纠纷的家属、近亲属的证明材料通常情况下也可以采信。至于这些证据的取得，应遵循举证原则。至于是否需要核实、如何核实，由法院工作人员根据证明材料本身决定；确有必要向出具证明的单位和个人当面核实必要的，必须到出示证明材料的单位、个人或通知有关人员到庭核实。
关于“下落不明”，最高法院曾解释为“公民离开最后居住地后没有音讯的状况”。这一解释比较宽泛，一是最后居住地的界定问题。当今社会，人口流动性大，很难界定何处是最后居住地。借鉴民事诉讼管辖的规定，不妨规定为经常居住地。二是没有时间限定的问题。建议法院掌握为六个月以上，时间太短，没有说服力；时间太长，可能会扩大申请方利益损失。三是何为“没有音讯”。笔者认为，应当界定为穷尽所有联系方式，包括电话、邮件等，仍不能确定其下落，或受送达人不愿告知其具体下落的。且法院应当对这些联系方式一一核实。
关于“用本节规定的其他方式无法送达”。有观点认为是将法定的其他方式穷尽之后方可适用公告送达，笔者认为，这不同于联系方式穷尽那样简单，此观点是机械的理解了法律规定。具体的做法应当是能够确定“用本节规定的其他方式无法送达”即可。比如，已有经核实的证据证明受送达人下落不明的情况下，依然邮寄、转交，显然没有必要，也是对司法资源的不必要浪费。
关于是否适用公告送达的确定。最终是否适用公告送达，鉴于为避免适用的随意性，建议由合议庭合议确定。有观点认为，合议后法院应作出裁定，并发出民事裁定书。笔者以为，公告送达只是法院送达方式的一种，没有必要因为该送达方式比其他方式要求的条件严格发出裁定。按此推理，只要不能直接送达，都有合议、裁定的必要。故此，由合议庭合议作出结论后，告知其他案件当事人即可，但需载入笔录。

二、完善法院公告送达方式。

关于公告的张贴与刊登。目前，绝大部数法院通过在《人民法院报》或其他媒体上刊登公告的方式送达相关诉讼、法律文书。这一做法，不但加大了诉讼成本，也有违《解释》规定的本意。从《解释》规定看，用语为“可以……也可以”，从语序、语气，均可表明“张贴”的方式应当作为优先选项，而非“刊登”的方式。至于“刊登”成了公告送达主要方式的原因，或许与法院自身管理有一定关系，应当予以纠正。从实际情形看，多数媒体虽为民众知晓，但多数民众却不是这些媒体的受众。相反，受送达人的原住所地、经常居住地则无疑与其有着千丝万缕的联系。为此，根据当事人与公告地点、范围关系的密切程度，建议将当事人经常居住地、原住所地列为必须张贴的范围，即修改为：应当在受送达人原住所地、经常居住地或户籍所在地张贴公告。至于原住所地、经常居住地的界定，一般以出具受送达人下落不明材料证明指向的所在地为准。
关于公告内容的公开与告知范围。在具体的操作上，扩大公告内容的告知范围，除法院公告栏、报纸外，还可扩大至受送达人基层组织、单位、基层公安机关、司法所，包括管辖该区域的基层人民法庭，由法院或单位在其辖区或办公的适合地点予以张贴；也可送达至 “下落不明”的受送达人的家属、近亲属、单位、基层组织负责人，包括其共同居住或联系紧密的其他关系人。但需说明的是，要告知单位或个人并不承担转达的法律义务。不过，要向他们指出，接受公告送达的文书，是受送达人的义务，作为与受送达人存在一定利害关系的组织和个人，如有转达的可能性，尽量转达，这样有利于最大限度的保护受送达人的权益。同时，随着科技信息化的发展，现在绝大多数法院均已建立官方网站，并设有公告开庭等内容的公告栏，建议法院可在具体操作上作出规定，公告送达一律须在本院网站公告；个别没有开通网站的基层法院，可在其上一级中级法院网站公告。
关于公告本身的其他内容。一是发出时间的确定。法律规定“自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”从目前法院公告的内容看，公告最后有落款日期，但该日期显然不一定就是“发出之日”。从法院自身看，法律文书需核发，这一落款日期往往只是主审人起草完毕的日期，至于庭长审核、院长签发，很难做到是同一天，更不用说是“发出之日”。笔者以为，如在媒体刊发，刊发之日为发出之日；如张贴，应由法院另行在公告注明本公告发出之日。否则，即便受送达人看到公告，也无法确定开庭或裁判文书生效的日期。当然，如能做到落款日期与发出之日一致，法院可在公告上直接载明开庭日期或诉讼文书、裁判文书视为送达的日期。二是公告本身之外的内容。如联系方式等，可参照《人民法院报社》对公告的要求附相关内容。

三、对公告受送达人的权利救济。

一是在送达过程中，受送达人出现。对此，可分为两种情况：如果受送达人并未提出异议，认可法院的公告送达方式，如期参与诉讼或表示接受法院裁判，法院可按既定程序审理、执行，受送达人可对尚在送达中未生效的一审裁判提出上诉；如诉讼尚未终结，法院应要求受送达人填写送达地址确认书，并告知法律后果。如受送达人提出异议，无论其是否提出其并未下落不明的依据，对尚未开庭审理的案件，均应重新送达相关诉讼文书，按相应法律程序审理。同样，要求受送达人如实填写送达地址确认书，并告知法律后果。二是裁判文书生效后，受送达人出现。也可分为两种情况：如果受送达人并未提出异议，裁判文书生效。如果受送达人提出异议，同样分两种情形：受送达人虽提出异议，但没有证据证实其理由成立的，法院裁定驳回其异议；确有理由证实法院并未穷尽相关联系方式，不符合法定公告送达条件，采用公告送达方式不当的，受送达人可以此为由申请再审。同时，对向法院提供虚假联系方式的当事人、虚假证明材料的单位和个人，按《民诉法》的规定予以相应制裁。


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