[ 朱锡新 ]——(2014-2-8) / 已阅6934次

内容摘要：《鄱阳湖生态经济区环境保护条例》作为规范鄱阳湖生态经济区建设的法律依据，法律文本应当要具有极强的包含性、前瞻性和创设性，本文在充分肯定了《鄱阳湖生态经济区环境保护条例（草案）》（征求意见稿）的基础上，针对目前环境保护中存在的问题，分析论证了通过法律手段予以调整的必要性和可行性，故建议增设惩罚性赔偿原则、环境公益诉讼制度、环境污染责任保险制度、生态环境信息公开制度，并对其中若干具体条文提出了修改意见。
关键词：鄱阳湖生态经济区环境保护惩罚性赔偿 环境公益诉讼 环境污染责任保险 生态环境信息公开 修改意见

一、制定《鄱阳湖生态经济区环境保护条例（草案）》的背景和现实意义
2009年12月12日国务院正式批复了《鄱阳湖生态经济区规划》，标志着建设鄱阳湖生态经济区已经上升为国家战略。建设鄱阳湖生态经济区，是江西实现科学发展、进位赶超、绿色崛起目标的重大战略，也是江西立足省情、转变发展方式的重要历史机遇。鄱阳湖生态经济区建设既肩负着保护“一湖清水”的重大使命，又承载着引领经济社会又好又快发展的重要功能。在新的历史时期，从国家战略全局和长远发展出发，为积极探索经济与生态协调发展的新模式，建设好鄱阳湖生态经济区，根据实际情况和需要，制定一部地方性法规，对依法规范建设鄱阳湖生态经济区具有重大而深远的意义。
江西省人民政府法制办拟制了《鄱阳湖生态经济区环境保护条例（草案）》（征求意见稿）（以下简称《条例》），在网上公布向社会各界人士征求意见，该条例作为一个地方性法规，引进了环境立法中的众多先进理念，体现了较高的立法水平和先进理念，应当予以高度评价和值得肯定。立法应当要具有一定的前瞻性和概括性，针对一些环境污染的社会热点问题，由于相应法律法规不明确或者滞后，导致无法适应新形势需求，对此，应借制定地方性法规这一契机予以弥补，为建设鄱阳湖生态经济区提供有力法律保障，笔者建议在《鄱阳湖生态经济区环境保护条例》中增设惩罚性赔偿原则、环境公益诉讼制度、环境污染责任保险制度、生态环境信息公开制度。

二、建立惩罚性赔偿原则
近年来不断出现的重大环境污染侵权案件已告诉我们仅仅依靠损害赔偿原则并不能有效地遏制愈演愈烈的环境污染事故，其原因在于损害赔偿原则的局限性，环境侵权民事责任除停止侵害、排除危险、消除危险、恢复原状等外，主要是赔偿损失，而赔偿损失实行的是补偿损害原则。完全依据该原则，则可能造成两种消极后果：一是可能受害者的赔偿救济不足；二是使污染者经过利益衡量而根本不采取任何措施以避免再次侵权，对自己的侵权行为采取放任的态度。 [①] 侵权救济是事后救济，损害赔偿的功能在于弥补受害人的损害，且在实践中法院判决有限的赔偿金额远远达不到弥补受害人损失的程度，更不能对侵权人产生威吓的效果，故传统的损害赔偿在环境侵权中不能起到很好的预防作用。损害赔偿在某些特殊情形下无法发挥法律效能，补偿性的赔偿对富人难以起到制裁作用。 [②]
为能抑制重大环境污染事故，环境污染损害赔偿应当引入惩罚性赔偿原则。惩罚性赔偿，是指加害人给付受害人超过其实际损害数额的一种金钱赔偿。是一种集补偿、惩罚、遏制等功能于一身的赔偿制度。 [③] 惩罚性赔偿是建立在损害赔偿基础上，是对损害赔偿的延续和补充，是通过惩罚的手段达到预防的目的，惩罚性赔偿除具有赔偿功能外，尚有遏制、制裁的功能。 [④] “利之所得，损之所归”，惩罚性赔偿是通过给侵权人强加更重的经济负担来制裁不法行为，从而达到制裁的效果。在生态环境污染侵权中，只有法律强加侵权人的违法成本大于其获利时，方能有效制止环境侵权行为，因此，在《条例》中设立惩罚性赔偿“不仅可以对环境污染所致损害进行更加充分的救济，而且能够更好地发挥环境污染责任的法律预防功能”， [⑤] 从而更有效地保护鄱阳湖生态经济区的生态环境。

三、建立环境公益诉讼制度
所谓环境公益诉讼，是生态环境在受到或可能受到损害的情况下，为维护环境公共利益不受侵害，针对特定的主体提起的诉讼。生态环境是人类共享的“公共财产”，每个人与生俱来即享有环境权利 [⑥] ，即每个人都有在良好环境下生活的权利，该权利是公民最基本的权利之一，应该在法律上予以确认并加以保护。当生态环境受有损害时，任何人均可以主张损害赔偿责任，在环境与资源保护领域就必须对起诉资格放宽限制，这已成为世界各国环境与资源保护立法的总趋势 [⑦] 。
我国学者起草的相关民法侵权责任法草案建议稿 [⑧] 和民事诉讼法修改建议稿 [⑨] 均规定了环境公益诉讼制度。2005年12月3日国务院通过的《关于落实科学发展观加强环境保护的决定》第五部分第（二十七）条规定：“健全社会监督机制……发挥社会团体的作用，鼓励检举和揭发各种环境违法行为，推动环境公益诉讼。”在《民事诉讼法》未明确规定环境公益诉讼制度的情况下，我国《侵权责任法》以巧妙的表达方式隐含了环境公益诉讼制度，该法第六十五条的表述“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任。”与众不同，不是“造成他人损害”，而是“造成损害”。 [⑩] 立法者高超的表述方式是因环境侵权的特殊性和为修改中的《民事诉讼法》规定环境公益诉讼制度预留接口，这种表达方法意味着环境污染损害的，并不仅指自然人的人身损害和财产损害，还包括更广泛的损害，即上所述的“纯环境损害”或“生态损害”，环境污染责任的受害主体不仅包括当代人，而且还包括后代人，甚至当代人侵害的完全是后代人的权益。根据现代环境法代际公平的理论，这种侵权同样要承担侵权民事责任。因此，在环境污染责任中，很多人主张可以作为公益诉讼，是有道理的。在很多情况下，环境污染责任的权利主体甚至是国家，国家可以请求损害赔偿。 [11] 我国黑龙江省鸡西市梨区政府诉鸡西市化工局、沈阳冶炼厂环境污染损害赔偿案，开创了政府通过司法渠道行使环境污染损害赔偿请求权的先河，该案即由区政府作为当地环境污染受害主体的原告，并最终获得275万元的赔偿，为此最高人民法院专门批复：“依照《中华人民共和国民事诉讼法》第108条的规定，政府作为机关法人，梨树区政府有权作为原告提起民事诉讼。” [12] 2011年7月29日，海南省高级人民法院公布了《关于开展环境资源民事公益诉讼试点的实施意见》，意见明确规定了检察院、相关行政主管部门、依法成立的自然保护区管理机构、从事环境保护和社会公益事业法人组织、基层群众性自治组织、公民等六大主体均可作为原告提起诉讼。检察院、相关行政机关在合理期限内不起诉的，公民可以自行提起环境公益诉讼。该意见值得我们借鉴。
参与保护鄱阳湖生态经济区生态环境是每个公民应尽的义务，对环境污染侵权行为提出控告是每个公民应有的权利，因此，应当赋予每个公民诉讼的权利，《条例》第七条虽然规定了单位和个人对破坏鄱阳湖生态经济区环境的控告权，但因未明确此种权利是否包含了诉讼的权利，似有不足。在《条例》中明确规定环境公益诉讼制度有理论依据、法律依据和现实基础，因此，《条例》的制定应大胆地确立环境公益诉讼制度，此举在地方立法发挥保护鄱阳湖生态经济区功效的同时，对促进和推动我国正在着手修改的《民事诉讼法》中规定公益诉讼制度具有重大意义。

四、建立环境污染责任保险制度
环境责任保险又被称为“绿色保险”，是指在发生环境污染和破坏事故时，责任保险人基于责任保险合同的约定，代被保险人向受损害的第三人支付赔偿金的保险。环境责任保险制度是伴随着环境事故的不断出现和公众环境意识的不断提高而出现的。 [13] 环境污染责任保险的功能在于使被害人的救济获得较佳的保障、为加害人不致因大量损害赔偿而陷于困难或破产和促进社会安全。[14]由于环境污染责任保险对环境损害赔偿的有效性，使环境污染责任保险从产生发展到成熟完善短短十多年的时间，成为西方发达国家通过社会化途径解决环境损害赔偿责任问题，治理环境风险的主要金融工具，也成为企业风险管理部门管理环境风险的重要方式。目前环境污染责任保险制度在国际上已被普遍采用，这充分说明环境污染责任保险制度是一种能调动市场力量加强环境监管的政策手段。 [15]
面对沉重的环境污染问题，我国早已开始探索和研究从法律规范上建立环境污染责任保险制度。2006年国务院发布的《关于保险业改革发展的若干意见》指出用立法强制等方式发展环境污染责任等保险业务。2007年国务院制定的《节能减排综合性工作方案》第三十九条明确提出“研究建立环境污染责任保险制度”。2007年12月4日国家环境保护总局和中国保险监督管理委员会联合公布的《关于环境污染责任保险工作的指导意见》指出：各级环保部门和各级保险监管部门要充分认识到环境污染责任保险的重要性，确定环境污染责任保险的法律地位。各省、自治区、直辖市及有立法权的市可以在有关地方环保法中增加“环境污染责任保险”条款。此后，全国一些主要省市开展环境污染责任保险的立法和试点工作。2008年4月，江苏海事局、省交通厅、省环保厅、省安监局、江苏保监局共同制定了《关于积极推进船舶污染责任保险实施工作的通知》，在全省沿海内河正式实施船舶污染责任保险。2008年11月28日辽宁省人大批准通过《沈阳市危险废物污染环境防治条例》，支持和鼓励保险企业设立危险废物污染损害责任险种，这是全国首个确定环境污染责任保险的地方性法规。同年环保部与保监会在苏州召开了全国环境污染责任保险试点工作会议，在湖北、深圳、宁波等地实行了境污染责任保险制度。2008年7月，平安保险湖南分公司对昊化化工公司因事故引起的污染损害进行了赔付，这是全国首例环境污染责任保险赔付案。
突发环境事件应急预案应当要有环境污染责任保险制度配套实施。近来发生的渤海湾漏油事件、云南曲靖铬渣倾倒事故等重特大环境污染事件，再次告诉我们建设环境污染责任保险制度迫在眉睫。《条例》承载着建设、维护和发展鄱阳湖生态经济区的重任，对国际和国内有益立法经验应不甘寂寞，积极投身于环境污染责任保险的浪潮中，上述规范性文件的出台，为制定《条例》规定环境污染责任保险制度提供有利条件和经验，《条例》应当担当起引领环境污染责任保险制度的设立、完善和发展的重任，为预防和治理鄱阳湖生态经济区，对重大环境污染事故和突发性的环境污染事件的事前预防和事后处理，建立环境污染责任保险制度就显得十分重要。

五、建立生态环境信息公开制度
生态环境信息公开，是指公民、组织对行政机关者在行使行政职权的过程中掌握或控制的生态环境信息和经营者在经营活动过程中涉及影响生态环境的信息享有知情权，除法律规定不予以公开事项外，行政机关和经营者均应当通过有效方式向当事人和社会公众公开。信息公开内容包括生态环境信息公开的范围、要求、公开方式和程序、监督救济等。政府信息公开是现代民主与法治进步的又一重大举措。实行鄱阳湖生态环境信息公开制度，让公众了解和掌握鄱阳湖生态环境情况，是实现公众参与鄱阳湖生态经济区建设，行使知情权、表达权和监督权的前提，也是民主政治的核心内容之一。 [16]
《条例》第三十六条第三款规定“鼓励排污者主动将自身的环境信息公开”和第四十条第二款规定了“省人民政府环境保护主管部门应当定期向社会公布鄱阳湖生态经济区水环境质量监测信息。”值得肯定，但仅规定“省人民政府环境保护主管部门”“定期”公布鄱阳湖生态经济区“水环境质量监测信息”，对建设鄱阳湖生态经济区而言，似乎过于狭隘。故建议在《条例》中扩大对履行鄱阳湖生态环境信息公开的主体和内容。对排污者在“和平”时期可鼓励其公开环境信息，但在排污者污染环境或者存在有可能污染环境的情形，其应当负有公开的义务。对涉及鄱阳湖生态环境的发展规划和建设项目，项目的申报、立项、审批等全程均应当公开，并通过听证会、论证会或社会公示等形式，听取公众意见，强化社会监督。

六、对《条例》中若干具体条文的修改意见
笔者建议在《条例》中增设以上所述制度条款的同时，建议对现有《条例》中的部分条款予以修改，尽可能地避免立法漏洞和减少错误，现将具体修改条款和理由详列如下：
1、在《条例》中增加一条或一款，规定“在鄱阳湖生态经济区外从事与环境保护有关的活动，参照适用本条例。”因为《条例》作为省级法规，应当在全省范围内均具有约束力，赋予《条例》在鄱阳湖生态经济区外的效力，可延伸保护鄱阳湖生态经济区外的生态环境，也可使《条例》的效力覆盖整个江西省，但根据《条例》第二条、第三条、第五十七条的规定，《条例》仅对鄱阳湖生态经济区内具有约束力。
2、《条例》第一条“……结合本省实际，制定本条例。”修改为“……结合本省实际情况，制定本条例。”第七条“单位和个人都有保护……。”修改为“任何单位和个人都有保护……。”
3、《条例》第九条规定的组成“鄱阳湖生态经济区环境保护综合协调机构”的部门应加入司法行政部门和律师协会。因为司法行政部门承担着宣传和普法工作，律师承担着建设社会主义法治和为建设鄱阳湖生态经济区提供法律服务的职责，因此，司法行政部门和律师协会是“鄱阳湖生态经济区环境保护综合协调机构”不可或缺的成员之一。
4、《条例》第十二条第一款增加一项“司法行政部门和律师协会负责法制宣传和提供生态经济区内生产经营项目的法律意见和建议。”作为该款第（十三）项，理由同上。
5、《条例》第五十一条第一款第（六）项增加“如果交易价值高于国家林业主管部门确定的价值的，以交易价值计算；如果交易价值低于国家林业主管部门确定的价值的，以国家林业主管部门确定的价值计算。”作为最后一句，以体现惩罚从重的原则，实现责罚均衡。
6、《条例》第五十二条禁止的是“使用高毒、高残留农药的”行为，损害后果可作为处罚情形的幅度予以考虑，故建议将本条修改为“违反本条例第二十八条规定使用高毒、高残留农药的，由县级以上人民政府农业行政主管部门给予警告，并根据具体情况,对单位处一万元以上三万元以下的罚款，对个人处一千元以上一万元以下的罚款。”
7、《条例》对“以上、以下”是否包含本数，未作规定，例如《条例》第五十四条中的“县级以上人民政府环境保护主管部门”、“五万元以上二十万元以下”等，故从立法严谨性的角度考虑，建议在《条例》中增加一条“本条例所称以上、以下均包含本数在内。”
8、建议提高对违反《条例》的经济处罚起点和上限，或者对相关违法行为只设处罚的起点，而不规定上限。因为在收益大于违法成本时，即污染者因侵权行为获得巨大利益的情形下，处以小金额的罚款根本无法遏制其违法行为。在以紧紧围绕鄱阳湖生态经济区“特色生态、科学发展、绿色崛起”为目标的立法，就应当规定重罚，才能起到威慑的预防作用。

七、结语
立法活动是一项重大和繁杂的系统工程，特别是针对建设鄱阳湖生态经济区这一国家战略性项目立法而言，更是如此，又因环境保护法极强理论性、科学性和专业性、特殊性。故对鄱阳湖生态经济区环境保护问题，《条例》应具有超强的概括性和前瞻性，对有助于解决环境污染问题的相关制度应予以规定,尽可能地制定出一部完美的地方性法规，为建设鄱阳湖生态经济区保驾护航。



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注释：
[①] 杨立新：《侵权法论》（第四版），人民法院出版社，2011年6月第4版，第580页。
[②] 王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》，2000年第4期，第115—116页。
[③] 王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社，2010年1月第1版，第241页。
[④] 王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》，2000年第4期，第115—116页。
[⑤] 杨立新：《侵权法论》（第四版），人民法院出版社，2011年6月第四版，第580页。
[⑥] 关于民事主体享有环境权，具体法律规定可见《宪法》第二十六条，《环境保护法》第一条，《民法通则》第八十三条，《物权法》第八十六条、第九十条。

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