[ 汪大林 ]——(2013-12-19) / 已阅5258次

“嫖宿幼女罪”再起波澜。不久前，最高司法部门和最高立法部门，分别以法办函177号文和法工委议67号文表态:最高法“完全同意”废除此罪;全国人大常委会法工委坦承“一些明显属于强奸性质的案件，被作为嫖宿幼女罪处理，确有‘降格’之嫌”。要做刑法360条终结者的全国人大代表孙晓梅说，“恶法”一天不废，自己的监督就一刻不止(12月17日《北京青年报》)。

从民间舆论的声讨到法学界的激辩，从全国两会代表委员的提案建议到最高法罕见的措辞表态，胶着了16年的嫖宿幼女罪废存利弊“角力”，似乎有了阶段性结果，主张将嫖宿幼女行为划入强奸罪成为主流声音。

其实，从1997年刑法规定这一罪名开始，质疑的声音就不绝于耳。但真正让这一罪名成为众矢之的的，则直接来自司法个案所引发的舆论不满。习水嫖幼案、富源嫖幼案、略阳嫖幼案等一系列个案，在带给司法机关极大压力和公信力危机的同时，也将司法难以选择适用的这一罪名推上了风口浪尖，刑法第360条“恶法”一说由此传开。特别是在一个对官民不平等极其敏感的社会，立法上的任何偏失一旦带来官员“受益”的司法结果，必然引起公众对于立法本身的质疑。

回到立法本身，当初刑法设立嫖宿幼女罪也并非一无是处。无论是在行为人的主观恶性还是社会危害性上，嫖宿幼女与强奸罪或一般的嫖娼行为都存在明显差异，既不违背他人意愿而实施强迫侵害，客观上又损害了幼女的身心健康。立法单独定罪的初衷，乃是想在强奸罪的重刑处罚与一般嫖娼的行政处罚之间，设计衔接性的刑罚类型，以“阶梯式”的刑罚体系填补国家惩罚违法犯罪的空间。就现实性而言，1997年之前实践中出现不少个案，一些不满14岁的幼女发育比较成熟，自己谎报年龄且属自愿行为，将这类“嫖宿”定为“强奸”亦有不妥。

问题是，这种立足现实理性设计的刑事罪名，却遭致公职人员更容易脱罪的“预料外后果”，使得少数公职人员在面临处罚时成为立法的“受益人”。以某种特殊主体来衡量立法的公平性显然不够理性，但这并不妨碍我们借此全面审视嫖宿幼女罪的立法“偏失”。从理论上讲，针对幼女性侵害的刑事立法中，将幼女是否自愿、是否存在金钱交易作为罪名区分的标准，背后存在一个重大的逻辑缺陷，即未满14周岁的幼女拥有性行为的支配权。这不仅与幼女的身心发育实际情况相违背，也与强奸罪中奸淫幼女不区分是否自愿的逻辑相矛盾。所以在强奸罪之外单列嫖宿幼女罪，便面临将幼女视同为妓女的道德不正义。

不仅如此，嫖宿幼女罪的立法价值也模糊不清。设立这一罪名本意旨在保护幼女，但却规定在妨害社会管理秩序这一类罪当中，而不是像强奸罪一样规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪这一类罪中。很显然，这种立法体例并不利于保护幼女权利，而且还容易造成其与强奸罪的界限不明。司法实践中，究竟如何判断“卖淫”的幼女是否出于自愿，又是否需要行为人明知“卖淫”的是幼女，以及如何认定行为人是否明知等，这些关键问题存在极大模糊空间，从而为司法带来诸多不确定因素。

既然如此，嫖宿幼女罪究竟应不应当废除、又该如何废除，就具有了讨论的正当性必要。尤其是在我国官民差距大、刑罚适用不均的背景下，人们显然期待立法进行更严密的设计，以防止特权者逃避法律制裁。但刑法上罪名的废除并非一删了之，立法者必须考虑废除后是否存在治罪漏洞和刑罚真空。例如，如果将嫖宿幼女行为一律归入强奸罪，那么在刑罚设计上是否需要考虑犯罪主体的主观状态?是否需要对违背幼女意愿强奸与幼女同意并存在金钱交易的强奸进行区分?诸如此类，都需要结合不同情况进行科学严谨细致的考量，毕竟，观点上的存废之争并不能代替立法的审慎与周延。