[ 孙笑侠 ]——(2013-12-17) / 已阅29629次

苏力所表述的这些没有法律规定的情形，恰恰是司法中的特殊情形，而不是常规情形。对这些特殊情形，不正是法律方法论所讲的“法有规定而不明”、“法无明文规定”以及“法不确定”这三种情形吗？正好有三种主要的方法来解决这些情形，即法律解释、法律漏洞填补和特殊适用方法。在没有法教义学的英美法上，这些情形的解决也不是没有方法和法律思维的，而是用所谓的“distinguishing technique”（区别技术）和“legal reasoning”（法律推理）来替代了。

从前面摘引的段落来看，苏力似乎把法律人思维或法教义学等同于中世纪意大利的注释法学。苏力甚至把它理解成只是上世纪80年代中国法学院教学中的条文注释。殊不知，法律教义学已经过数百年演变发展，成为成文法国家和地区法律人的看家本领。用法教义学方法是绝大多数情况下的通例，用社会学方法才是法官特殊情况下的例外。“法教义学确定法学的基质和学问方式”，“没有法教义学指导的法律实践是混乱的”，法教义学在功能上“可以运用体系化论证检验法律规范的解释，规范与事实的涵摄，以及司法裁判的理由说明是否具有逻辑上的一致性”，“法教义学的谦抑恰好表明审慎的要求人们在框限和规准之内观察和思考，对于框限和规准之外的问题，则交由其他学问去解决”。[31]

行外人士尊重或遵守法律不等于是法律思维，法律思维是学习法律专业者通过认真学习领会、实践训练法律知识和方法，特别是从部门法知识和方法的学习训练中获得的职业思维。有时，为什么出现法律人思维与外行人思维有相同之处或被相互混淆呢？因为两者确实有相同或相通之处：两者相同之处在于他们对规则的理解和对正义的理解有交叉点。两者相通是因为法律人思维中的特殊思维方法的最终目的就在于促成合乎大多数人的目的，即法律人与外行人追求所谓法的“合目的性”是一致的。[32]

法律人与行外人思维的区别不在于会不会依法行事。如果说外行人依法行事也是法律思维的话，那么在没有法律的前提下，他们还能够依“法”吗？依什么“法”行事呢？现在我们做一个很简单的实验，我们假定一个事案正在被讨论中，同时它是在法律上无明文规定的。在这样一个场景下，我们就会发现外行人与法律人的思维究竟差异在哪。下面这个例子验证了笔者所说的这个现象。

某大学校长接到举报说某硕士毕业生在大学期间经常打架，道德败坏，要求校长撤销已授予该生的硕士学位。学位委员会上的多数委员认为这样的学生怎么可以让他毕业，更难容忍的是还授予其硕士学位。于是气乎乎地准备投票来撤销其学位。这里，严格来说同样没有法律可依，对于法律人的思维来讲，涉及两个法无明文规定的问题：一是打架是剥夺其获得学位权利的理由吗？行外人（学位委员会里面不乏著名院士和科学家）通常会想当然地考虑一条理由——我们是有严格校风传统的大学，对一个人品这么差的学生，怎么可以授予硕士学位呢？可是他们并不会从法律关系上去区分，毕业证书与学位证书是两个具有不同法律性质的东西。你可以因其打架情节严重而不予颁发毕业证书，但不能因其打架情节严重而撤销其硕士学位证书。二是撤销已授予的学位，是个“行政法律行为”，[33]作出对行政相对人不利的处分，需要有充分的举证。同时，经常打架一定构成“道德败坏”吗？如果真的构成“道德败坏”，那么举证和论证由谁负责？真构成道德败坏，是不是成为撤销学位证书的理由？显然，作出撤销决定的校方到了行政诉讼程序中，必须负举证责任，没有证据和质证是不能作出对他人不利决定的。可是委员们并没有这样考虑，以为通过少数服从多数的票决，就可以成为撤销学位的理由。

按苏力的说法，这正是“遇到新问题”、“无法从法律中找到现成答案之际”，行外人怎么处理呢？如果是行外人，知道该“从哪些地方来获得帮助”吗？在没有法律法规依据的情况下，法律人的思维仍然会使他们质疑“少数服从多数的票决”能否成为撤销学位的理由？此处产生了一个正当程序的问题，由谁来完成一个举证和质证的程序呢？合乎法律思维习惯或法律思维常理的做法是：由学位委员会指定或成立一个调查小组来负责证据收集、审查、质证的程序，最后就是否有打架的事实、是否道德败坏以及是否构成撤销学位的理由，作出一个判断结论，再提交给学位委员会投票。请问，除了法律思维之外，哪门社会科学知识会告诉面对这样的问题你该怎么做？

多数学位委员们那样的思维，正是典型的大众思维。行外人士在事案面前，不是因为不知道规则而不考虑规则，而是压根就不习惯于用规则方法和程序技术来考虑事案的处理。

产生诉讼的案件更是这样。让我们再看一个民众议论态度基本严肃、较少被“娱乐化”的案件，其中法律人思维与外行人思维迥然不同。2008年5月7日的“5.7飙车案”发生后，网络出现了各种观点（甚至有要求判肇事者死刑的），暂且不引用其观点，因为它也不重要，此处只关注大众观点的兴奋点和焦点，不外乎以下内容：

值班交警说只70码太不象话了。

肇事者居然爱好玩车。

玩的什么车？还是高级跑车！

父母干什么的？商人！一定是不法商人或富商。

飙车还撞死人，富二代干的！

你看肇事者的同伴的表情，还那么轻松！

被害人是名校毕业生！

被害人的人品与工作都很优秀。

恋爱八年并且今年准备结婚，居然被撞死了！

看看被害人那张遗照，多可爱多可惜！

被害人母校的学生上街多么有序啊。

市民民愤极大……

大众对事案的关注往往不是把重点放在法律思维的必要考虑上，而是在没有法律思维和方法的基础上，无限扩大了考虑的外围因素。法律人对本案合乎法理逻辑的思维因素是：

驾车撞人侵害的是不是特定的对象（犯罪的侵害客体）

肇事者驾车行为是交通运输还是飙车寻求刺激（犯罪的主观方面）

超速程度（犯罪客观方面）

肇事车辆被部分改装（犯罪客观方面）

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