[ 王学庆 ]——(2013-12-17) / 已阅11467次

　　基层法院在执行甲与乙债务纠纷一案中，被执行人乙在法律文书生效后的执行过程中，擅自转移了法院查封的物品并具有其他妨害执行的行为，该基层法院对乙进行了司法拘留。在终结后甲与乙的债务纠纷的法律文书经再审被上级法院依法撤销。针对执行依据撤销前的司法拘留是否适用国家赔偿存在两种观点。

　　一种观点认为根据“民事诉讼错判不赔偿”原则，对此行为不应予以国家赔偿。民事诉讼错判通常表现为设定、变更、解除诉讼当事人之间权利义务关系发生错误，与刑事诉讼赔偿有严格的区别，在刑事诉讼中犯罪嫌疑人或者被告人完全是刑事诉讼错判的被动承受者，侦查、检察机关与犯罪嫌疑人之间不可能处于平等地位[1]。而民事诉讼的被告在其权益受到侵害时，既可以通过向人民法院申请再审，向检察机关申诉提起抗诉等多种途径进行自身的权利维护，也可在执行错误后依照民事诉讼法规定通过执行回转来进行救济。民事诉讼、行政诉讼司法赔偿的归责原则是违法责任原则，确认违法是指以法律条文作为客观标准来衡量行为是否违法，因此只要在执行程序中对其司法拘留行为不存在违法性，即不能适用国家赔偿。

　　第二种观点认为应适用国家赔偿。理由是执行依据被撤销说明了执行依据的错误，在执行错误的执行依据的过程中，虽然执行行为严格依照了法律规定，但实际发生了被执行人人身自由受到侵害的客观事实，应参照刑事司法赔偿的结果归责原则。对被执行人应给予国家赔偿[2]。

　　笔者的观点倾向于第一种观点，即对此类案件不适用国家赔偿，首先，此类案件的当事人既不属于第五条的规定的直接提出国家赔偿申请的六项情形。也不属于第十一条规定应当确认违法的十五种违反法律规定的其他情形。因此将此类情形适用国家赔偿没有法律依据。另外，在我国再审制度尚不完善的现实情况下，法院的既判力会受到抗诉、当事人申诉、审判监督程序等多种因素的影响。若当事人对判决不服，便以妨害执行对抗法院的司法行为，执行依据被变更或撤销后又申请国家赔偿，必然会导致鼓励被执行人妨害执行行为的增加，使执行秩序更加混乱。并且在执行依据变更或撤销前，被执行人可以先行配合法院司法行为，其损失可通过执行回转进行救济，妨害执行并不是其唯一选择的途径[3]。

　　五、关于查封、扣押、财产保全、执行案外人财产的适用国家赔偿有关问题

　　近年来，案外人作为国家赔偿申请人的案件逐年上升，主要表现为错误财产保全案外人财产和错误执行案外人财产。其主要情形为以下几种：1、依当事人申请财产保全，导致错误造成案外人损害；2、因申请人提供的执行标的物有错误造成案外人损害的；3、法院依职权作出错误财产保全和执行措施导致案外人财产损害的；4、因第三人过错导致财产保全、执行措施错误导致案外的财产损害；5、人民法院工作人员行使职权无关的个人行为，导致案外人财产损害；6、属于民事诉讼法第二百一十四条规定情形的；7、被保全人、被执行人或者人民法院依法指定的保管人员违法动用、隐匿、毁损、转移、变卖人民法院已经保全的财产的；8、因不可抗力导致案外人财产损害后果的；9、被执行人将不属于自己所有的财产作为还款保证的，导致案外人财产损害的；10、申请执行人提供执行对象错误导致案外人财产损害的；11、被执行人占有财产明知占有财产不属于自己所有而又说明的，导致案外人财产损害的。国家赔偿法第三十一条规定仅指法院在民事、行政诉讼中，违法采取对妨害诉讼的强制措施，保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误、造成损害的，三类违法情形、赔偿请求人有权要求赔偿[4]，实践中，对案外人的财产发生了上述三类违法行为哪些属于赔偿范围，哪些不属于赔偿范围，由于国家赔偿法第三十一条规定，太过于原则，因此在处理法院司法行为侵害案外人财产在确定赔偿范围上存在较大争议。申请人负有举证责任，在举证主张其权利的同时也负担有举证错误给他造成财产损失后应予赔偿的风险，体现权利与义务相一致的原则。[5]第五项情形表现为非职权行为不能成为引起国家赔偿责任的原因，这种非职权行为只能因其性质而由其他法律加以调整。第7项与第8项情形体现作出司法行为的法院既无违法情形又无过错当然不适用国家赔偿。

　　针对第3项情形，司法解释列举了六种司法行为应当确认为违法，但前提必须是违法。但第4项、第9项、第10项、第11项情形现行法律与司法解释均没有规定。但实践中存有诸多争议。其具体规定为对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，是指对已经发生法律效力的判决、裁定、民事制裁决定、调解、支付令、仲裁裁决，具有强制执行效力的公证债权文书以及行政处罚、处理决定等执行错误。包括违法执行案外人财产且无法执行回转的。根据此项规定，导致案外人作为国家赔偿申请人必须符合以下三个条件，一是法院司法行为违法，二是被执行财产是案外人财产，三是不能执行回转。但根据执行回转的概念，是指据以执行的法律文书被依法撤销，由执行人员采取措施，强制一方当事人将所得的利益退还给原来被执行人，恢复到执行程序开始前的状况的一种制度。[6]由于案外人不是被执行人且侵害案外人的财产的案件执行依据一般情况下非经再审等程序一般都没有被撤销。即不存在执行回转的情形。因此应将此条应修改为：“违法执行案外人财产，且申请执行人无法将财产返还的。”

　　针对第4项、第9项、第10项、第11项的情形，均属于非法院司法行为唯一原因导致案外人财产损害的情形，司法解释第六条规定人民法院及其工作人员在民事、行政诉讼或者执行过程中，具有本解释第二条至第五条规定情形，造成损害的应当承担直接损失的赔偿责任。因多种原因造成的损害，只赔偿因违法侵权行为所造成的直接损失。

　　根据这一规定，在国家赔偿案件可否追加导致案外人财产损害的其他人员为共同被告或追加为第三人，现行法律、司法解释没有规定，笔者认为，在程序上分别不同情况予以分别处理。首先确认法院的司法行为是否违法或存有过错。如第4项情形，第三人与申请执行人出伪证证明案外人财产为被执行人所有，导致法院作出处分性执行措施，若作出司法行为法院未尽审查义务或对案外人异议未进行听证，第三人与申请执行人与法院共同列为赔偿义务主体承担赔偿责任。法院仅对违法行为导致的直接损失承担责任，同理对第9项、第10项、第11项情形，应将作出司法行为的法院、有违法情形诉讼参与人、案外人存有过错致使损害结果一果多因的情况时，应当缕顺案件中的多个法律关系，各自区分责任，特别是考虑到申请执行人取得案外人财产没有法律依据及被执行人过错，不能过分强调案外人权利，而忽视国家利益，亦不能强调国家利益，而不承担法院而司法行为的违法或过错而应负赔偿直接损失的责任。

　　六、存在的其他主要不足问题

　　（一）赔偿的范围过窄，赔偿的标准过低

　　以陕西麻旦旦案为例：该案的基本情况是：2001年1月8日，陕西省泾阳公安局蒋路派出所干警以涉嫌卖淫为由，将19岁的农家女麻旦旦传唤至派出所，审讯23个小时后，又以“嫖娼”为由对其做出行政拘留15天的行政处罚裁决。麻旦旦不服，向咸阳市公安局申请行政复议，市公安局竟两次要求其到医院作处女膜检查，但结果证明其仍为处女。后麻旦旦诉至法院要求国家赔偿，经过了一审、二审，法院最终判赔74.66元，而对麻旦旦要求的500万精神损害赔偿予以驳回。一个少女被以“嫖娼”的荒唐理由无辜限制人身自由达2天之久，还被迫以处女膜检查这一有损人格尊严的方式去证明自己的清白，到头来却只获得了区区74.66元的赔偿金！但是，法院这一判决却是依法作出的。因为根据《国家赔偿法》第26条的规定：侵犯公民人身自由的，每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。2000年我国职工每日平均工资为37.33元，麻旦旦被限制2天人身自由，所以只需赔偿其74.66元。因此，麻旦旦悲剧的根源在于《国家赔偿法》本身对精神损害赔偿的拒绝。从麻旦旦案来说，无论从哪个角度讲，70多元的赔偿金都根本不可能抚慰受害人心灵和精神上的巨大创伤。该案也表明，我国采取的抚慰性赔偿标准已不利于公民基本人权—人身权的有效保护。

　　另外，在我国公有公共设施致人损害赔偿没有纳入国家赔偿范围，这不利于受害人受损利益的维护。

　　（二）赔偿程序设置不尽合理

　　我国的国家赔偿采用的是违法归责原则，这意味着国家是否承担赔偿责任是以侵权机关的行为是否违法为衡量标准的。这里包含着一个很重要的问题就是由谁来确认侵权机关的行为是否“违法”，从程序正当的角度讲，任何人都不能成为自己案件的法官。但是，根据我国国家赔偿法的规定，“违法”是要由赔偿义务机关来确认的。而实践中，侵权机关一般即为赔偿义务机关，自己确认自己的行为违法，这显然违反了公正原则，是不利于受害人求偿的。正如中国政法大学法学院院长马怀德教授所说，将司法机关对自身违法行为的确认，作为申请国家赔偿的前置程序，这“无异于与虎谋皮”。这也是国家赔偿实现难的一个很重要的原因。

　　虽然，国家赔偿法为受害人实现行政赔偿提供了两条途径，即受害人要求赔偿应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议和提起行政诉讼时一并提出。也就是说，受害人可以在提起行政诉讼的同时一并要求赔偿，但由于我国目前行政诉讼的受案范围过于狭窄，使得一些行政赔偿案件不能直接通过诉讼的方式解决，受害人仍需先向侵权机关要求赔偿。

　　“一个公民受到国家机关违法行为的侵害，本身就是对社会正义和公平的侵害。对蒙受或者受到损害的人依法给予赔偿，不仅是对公民个人权利的恢复，更是对社会公平和正义的匡复。”国家赔偿制度的有无和国家赔偿标准的高低是衡量一个国家和地区文明发展程度的标志。虽然现在世界各国国家赔偿制度的赔偿范围与赔偿标准各不相同，但有一个共同的发展趋势，即国家赔偿的范围越来越广，国家赔偿的标准越来越高。我们期盼着，随着我国经济实力的不断增强，《国家赔偿法》将越来越完善，真正实现对公民权利的完全救济。

　　
参考文献

1、《最高人民法院关于对国家赔偿法修改的初步意见》第28页

2、参见左红：《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定（试行）》的理解与适用，载《人民司法》2004年第10期

3、马怀德著《国家赔偿问题研究》，法律出版社2006年出版第53页

4、马怀德著《国家赔偿法学》，中国政法大学出版社2001年版第47页

5、最高人民法院关于对国家赔偿法修改的初步意见第36页

6、参见苏戈：“民事、行政诉讼中司法赔偿（提纲）”载黑龙江省高级人民法院赔偿委员会编《国家赔偿学习手册》第107页

7、常怡著《民事诉讼法学》1996年中国政法大学出版社第323页

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