[ 王永刚 ]——(2013-12-12) / 已阅16719次

　　在我国1979年刑法中，并无私分国有资产罪的规定，1997年刑法修订时新增了该罪名。私分国有资产罪从贪污罪中独立出来，这种立法上的渊源使得两罪在界限认定上存在一定的模糊性。尤其是贪污罪中的共同犯罪，与私分国有资产罪都表现为多人共同实施的行为，犯罪对象都可以是国有资产，构成要件诸多相似，在司法实践中很容易造成两罪的混淆。由于两罪在入罪、量刑方面的标准差别较大，所体现的社会危害性也不相同，准确区分二者的行为，关系到罪与非罪、此罪与彼罪、罪重与罪轻的问题。在司法实践中，之前存在一种简单的区分标准，就是认为私分国有资产罪是“以单位名义将国有资产私分给个人，是经过集体研究决定私分，并且单位人人有份”。因此，只有将国有资产私分给单位中每个人，才能构成私分国有资产罪，否则就认定为共同贪污。那么，能否将“人人有份”作为区分私分国有资产与共同贪污的标准呢?
单纯以“人人有份”作为区别共同贪污与私分国有资产罪的标准，显然不全面也不准确。例如某单位经研究决定，以本年度考核是否达到“合格”以上为标准，将部分国有资产私自分发给年度考核合格的单位人员，而对于考核“不合格”人员，则未将其纳入私分的范围之内。对此，该单位责任主管人员，并不因为没有做到“人人有份”，不构成私分国有资产罪而构成贪污罪。“人人有份”只是私分国有资产罪最为常见的一种表现形式，并非私分国有资产与共同贪污的本质区别，因此不能作为区分二者的界限标准。
在刑法学界，有学者主张以分得赃款的人数多寡为界限，对于仅将国有资产私分给单位少数成员的行为，认定共同贪污犯罪；对于集体决定把公款私分给单位所有成员的行为，认定私分国有资产罪。另有学者提出根据分配行为的特点作区分，凡是分配行为秘密进行、明显具有隐蔽性的，认定共同贪污犯罪；反之，分配行为在单位内部相对公开的，认定集体私分国有资产犯罪。笔者认为，参与分赃的人数多寡不是区分两罪的确切界限，有些贪污犯罪可以表现为由多人（三人以上）实施；有些私分国有资产犯罪也可能仅仅发生在五、六人之间。至于分配行为的公开性或者隐蔽性，二者也是相对的概念。分配行为对于共同贪污者来讲，可谓是公开的；分配行为对于参与私分者之外的人来讲，则具有隐蔽性。可以说，这些表象特征只是综合分析贪污罪与私分国有资产罪的区别的参考因素之一，但均未涉及两罪的罪质区别所在。
从刑法的立法目的来看，立法者之所以给私分国有资产罪设定比贪污罪明显趋轻的法定刑，主要原因还是在于两种犯罪的行为表现及其社会危害性程度存在显著差异性。详言之，从本质方面看，私分国有资产罪的特点是有权决定者（即上述国家工作人员）利用职权便利非法为“大家”谋利益，因此，其主观恶性程度相对较轻；贪污罪的特点则是有权决定者（即国家工作人员）利用职权便利单纯为自己或极少数人谋私利，由此显现出较深的主观恶性程度。在客观行为表现方面，私分国有资产罪中的有权决定者可能是一人，也可能为数人，但相对于其他参与私分国有资产者必须是少数人；此处的“大家”可以是单位里的所有成员，也可以是单位里一定层面的所有人员，如单位里的中层干部等；但必须是有权决定者之外的单位里的多数人。有权决定者所获取的，通常只是私分国有资产总数中的一份，数额相对较小；“大家”所获取的，因份额较多、往往占私分国有资产总数中的大部分。由此构成本罪的基本特点，就是少数人为多数人非法谋利益。共同贪污犯罪的客观表现则有所不同，要么是少数几个有权决定者相互勾结共同侵吞公共财产；要么是一个或几个有权决定者与极少数公款知情者或具体操办的财会人员相勾结，共同将公共财产私自予以瓜分。一句话，共同贪污犯罪的基本特点就是各个共犯人系彼此利用、共同以权谋私，因而属于严重的职务犯罪类型。
此外，从司法认定层面分析，如果对集体私分国有资产的行为论以贪污罪，将全部私分数额认定为上述有权决定者的“个人贪污数额”，则既与客观事实不尽符合，理论上也与贪污罪应以“个人贪污数额”为定罪量刑之基础的立法精神相背离，实践上还很容易造成量刑畸重的结果，从而导致司法不公。如果仅将上述有权决定者个人分得的份额认定为“个人贪污数额”，则又存在对其他大部分被非法占有的数额没有给予必要法律评价的问题。可见，集体私分国有资产的行为是一种有别于共同贪污犯罪的新型职务犯罪；由于有权决定者系擅用职权为“大家”非法谋利益，并非单纯为个人谋私利，客观上个人非法占有的数额又通常较少，因而从立法上与贪污罪相区别，给予宽宥处罚是必要的，也是正当的。
对于二者的界限标准，近年来探讨颇多，较综合的观点是:(1)在犯罪主体方面，私分国有资产罪是单位犯罪，是以“单位名义”进行的，体现的是单位意志;而共同贪污是自然人犯罪，是决策者为自己或极少数人非法谋取利益。(2)在行为方式方面，私分国有资产罪是由本单位领导集体研究决定并由单位统一组织实施，私分行为在本单位内而言是相对公开的，具有较大范围、较大程度的公开性;而共同贪污则是行为人利用职务便利，使用侵吞、窃取、骗取等不为人知的方式将公私财物据为己有，除行为人及其共同行为人之外，其他人并不知情，具有一定的秘密性与隐蔽性。(3)私分国有资产罪表现为单位多数员工甚至所有员工均实际分得财物，受益人员在数量上具有多数性，在构成上具有广泛性，实际受益人不能仅仅局限于决策者或具体执行者等少数人员;而共同贪污则是个人侵占行为，分取赃物人与贪污行为人是直接对应的，具有一致性。
应当说，上述观点相当成熟完善，一般情况下可以将私分国有资产与共同贪污的行为区别开来。但具体适用到司法实践中的个别特殊案件时，上述标准又会衍生出新的问题:
　　（一）如何认定领导集体决定是否是单位意志的体现?
首先，构成私分国有资产罪，并非是要经过领导班子的集体决定，才能体现为单位的整体意志。如果某单位具有决定权的主管人员个人决定，将单位国有资产在单位员工内部进行私分，而其他领导成员总是习惯性地不提反对意见，同样构成私分国有资产罪，即使该主管人员并未实际受益，同样体现的是单位的整体意志，不能因为缺乏经过领导班子聚在一起集体发表意见这一形式要件，而不认为是代表单位的整体意志。
　　同样，也并非经过领导班子集体研究，就必然体现为单位意志而构成私分国有资产罪。那么，领导班子集体研究所做的决定，究竟如何认定代表的是单位整体意志，还是领导成员之间达到的共同故意?也就是说，认定一个领导集体决定是否是单位意志的标准是什么?
　　领导班子集体研究的决定，是否单位意志的体现，要看在作出集体决定时，每个决策者所决定的内容，是基于职务要求而作出的针对单位整体的、涉他的决定，还是仅仅决定的是自我的个人利益，而不涉及他人或整体。如果每个领导班子成员同意或不同意的意见表示，其实都仅仅决定自己是否参与分取“小金库”款项，而并非决定他人或整体是否分取。即使当时领导班子中有人认为这种私自分发的行为违反法律规定，明确提出自己不参与，并希望其他人或整体也不要参与。但这只能作为一种建议，每个人是否参与，最终还是取决于每个当事人自己的态度，而并不能影响或代表其他人的决定。从这一点来看，几个领导班子成员虽然都未积极附和，但明知分发钱款的性质与来源仍未提出异议，进而参与分取，应认定为是几个人之间达成合意的体现，而非单位整体意志的代表。
　　（二）是否受益人数具有“多数性”，就是私分国有资产的行为?
　　受益人数的多少，可否作为区别共同贪污与私分国有资产行为的一个界限呢?我们假设某一国有公司总人数12人，参与分款的达8人，受益人数占绝大多数。如果分款的决议是由总经理个人提出，并要求其他员工不要声张。尽管受益人数占据了单位的绝大多数，但只要不是单位意志的体现，就不构成私分国有资产罪，而应按共同贪污定罪处罚。
　　（三）领导班子之外的人取得少量赃款，“分赃人与贪污行为人”是否就不具有一致性?
　　司法实践中还普遍存在这样一个问题，就是犯罪分子以集体私分作为借口，领导吃肉，群众喝汤。为了防止事情外泄，领导班子往往会给一两个知情的一般员工以“封口费”，但与领导所分得的数额相差十分悬殊。此时，会造成分赃人与贪污行为人不一致的局面。但这一行为其实质是为少数人谋取非法利益，与领导班子成员之间私分财产的行为在性质上并不相同，不能因把少量国有财产分给决策者之外的人员而改变共同贪污的行为性质。只不过是以私分的形式掩盖共同贪污的本质的又一表现方式。
从以上分析可以看出，参与人数的多少、参与人是否仅限于决策者、有无经过领导集体决定，分赃人与贪污行为人是否一致，都只是共同贪污或私分种种常见的表现方式，对于区分二者只具有参考性的因素。真正区别共同贪污与私分国有资产的本质标准，取决于决策者所作的决定是否是单位意志的体现，即所作决策者是基于其职务要求而作出整体的、涉他的决定，而非仅仅决定其自身的个人利益。

　　河北省景县人民检察院 王永刚