[ 温跃 ]——(2013-12-11) / 已阅9044次

1、开宗明义，本人不反对取消嫖宿幼女罪，只是认为最高法院给出的取消嫖宿幼女罪的理由很荒唐，经不住推敲。
2、据报道，今年7月，最高人民法院答复全国人大代表孙晓梅关于废除嫖宿幼女罪的建议时，明确表示完全赞成废除嫖宿幼女罪。最高法院给出的理由如下：（1）嫖宿幼女罪定罪量刑，虽然对被告人进行了处罚，但也认可了幼女“卖淫女”的身份，这一标签是对幼女的极大侮辱。（2）废除嫖宿幼女罪，能够解决强奸罪与该罪之间根本性的逻辑矛盾。
3、先谈谈最高法院给出的第一点理由。
4、幼女可否卖淫？或是否存在卖淫的幼女？在我国刑法中，幼女是指不满十四周岁的女孩。这个问题转为：是否存在不满十四周岁的女孩卖淫？你不要告诉我，当今的中国八荣八耻深入人心，根本不存在卖淫女。同样，你也不要告诉我，在全国各地浩浩荡荡的卖淫大军中，不存在不满十四周岁的女孩在卖淫。卖淫的幼女是个客观存在，不管你喜不喜欢，禁不禁止，打不打击，同不同情，落不落泪，挽不挽救，卖淫的幼女都存在在那里，就如山在那里一样。卖淫的幼女就是卖淫女的一种，如果你觉得卖淫女这个称谓不雅，那就称呼她们为“雏妓”吧。古今中外都存在雏妓，合法也好，非法也好，人道也好，不人道也好，都存在在那里。不称呼她们为雏妓或卖淫女，难道称呼她们为天使？不论是天使还是祖国的花朵，只要她们实施了卖淫行为，就是卖淫女。这里谈不上侮辱不侮辱的问题。尽管幼女卖淫，对幼女而言谈不上犯罪和对其打击，而是应该帮教。
5、当然，幼女卖淫的原因是多种多样的，有被强迫卖淫的，有被骗卖淫的，有被引诱卖淫的，也有因家庭贫困，为了生存而主动卖淫的，也有为了虚荣享受而主动卖淫的。实事求是地说，卖淫幼女大多有悲惨的命运，相比较成年卖淫女，她们更多的是被强迫卖淫、被骗卖淫的和被引诱卖淫。所以，一个法治的、健康的社会，会以强力的手段打击向幼女买淫的行为。在我国，向一个成年卖淫女买淫行为不构成犯罪，仅仅是行政违法行为；而向一个幼女买淫行为，不但构成犯罪，而且是重罪，起点刑是5年有期徒刑，比故意杀人罪的量刑起点刑（3年有期徒刑）还高，即嫖宿幼女罪。
6、在常人看来，向幼女买淫的人很恶心、很变态，但古今中外都存在不少这样恶心、变态的人，包括已经曝光的曾经的好干部、好领导，和还没有曝光的好干部、好领导。由于市场需求很大，对待幼女卖淫现象就没有必要掩耳盗铃地加以掩盖吧？打着保护未成年人旗号掩盖幼女卖淫现象，究竟是保护未成年人还是保护成年人？
7、用嫖宿幼女罪来打击向幼女买淫的人，其前提条件是确认那些幼女是在实施卖淫行为。最高法院认为这是对幼女的极大侮辱，因此要废除嫖宿幼女罪。好奇特的理由啊！《中华人民共和国刑法》第三百五十八条：“组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
　　（一）组织他人卖淫，情节严重的；
　　（二）强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；
　　（三）强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；
　　（四）强奸后迫使卖淫的；
　　（五）造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。
　　有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。”依据刑法第三百五十八条（二）追究强迫卖淫罪加重情形时，其前提是认定幼女在卖淫，如果幼女的行为不是卖淫行为，那么还存在“强迫不满十四周岁的幼女卖淫的”这种加重犯吗？组织幼女卖淫而被追究组织卖淫罪时，不也要首先认定幼女在卖淫吗？组织卖淫罪和强迫卖淫罪是否也因为确认了“那些幼女是在实施卖淫行为”“这是对幼女的极大侮辱”，而应该像嫖宿幼女罪那样被废除呢？
8、下面我们再谈谈最高法院给出的废除嫖宿幼女罪的第二点理由。
9、1991年9月4日《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》第五条：“嫖宿不满十四岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。 ”到了1997年3月14日的《中华人民共和国刑法》中，把嫖宿不满十四岁的幼女从强奸罪中独立出来，另给一罪名“嫖宿幼女罪”。当时参加立法的人现在都不太敢出来解释为何进行这种变动了，害怕被网民的口水淹死。我们来推测一下这种立法变动是否合乎法理。
10、强奸罪属于侵犯公民人身权利罪，其构成要件是以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，与妇女发生性关系。其中违背妇女意志是最重要的要件，如果妇女同意，就谈不上强奸。当然，这里的“同意”，是指真实意思表示，不能是以暴力、胁迫手段下的“同意”。《刑法》第二百三十六条第二款：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”刑法第二百三十六条实际上主张不满十四周岁的幼女，身心不成熟，不能辨认或者不能控制自己行为，其表示的“同意”不能认定为是其真实意思表示，因此，与不满十四周岁的幼女发生性关系，即使幼女同意，行为人也构成强奸。《刑法》第三百六十条第二款：“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”嫖宿幼女时，幼女也是“同意”的，嫖客并没有使用暴力、威胁与幼女发生性关系。为何这时不定强奸罪，而另立罪名定“嫖宿幼女罪”呢？估计当时的立法者认为：卖淫的幼女（这是一个客观存在的群体），是知道自己在干什么的，她们对自己的行为是有一定认识能力的，与卖淫的幼女发生性关系，归入违反其意志的强奸罪似乎勉强，但要保护幼女的权利，打击向幼女的卖淫行为，所以另立“嫖宿幼女罪”并把该罪放入“妨害社会管理秩序罪”，而不是放入“侵犯公民人身权利罪”。
11、同样是与不满十四罪的幼女发生性关系，同样都是幼女“同意”，与卖淫的幼女发生性关系就是没有违反其意志，属于嫖宿幼女罪，而与非卖淫的幼女发生就是违反其意志，属于强奸罪，这种立法，是否如最高法院最近说的存在“根本性的逻辑矛盾”呢？
12、首先，卖淫的幼女与非卖淫的幼女在身心成熟度和生活经历上是有差异的，同是十二、三岁的女孩，卖淫的幼女往往要比普通的女孩成熟老道，特别那种非被强迫而卖淫的女孩，显然比同龄女孩熟知人间冷暖，用一刀切的方式，把她们等同于普通女孩，从而认定性交违反了她们意志，这种一刀切的方式也存在勉强的地方。
13、从立法角度看，一般性地规定不满十四周岁的女孩没有认知能力，不知道自己在干什么，然后特别地规定在某些条件状况下，不满十四周岁的女孩也有认知能力，这种立法模式很常见，不存在什么“根本性的逻辑矛盾”。例如，刑法中一般性地规定不满十六周岁的人不负刑事责任，因为他们身心不成熟，不能辨认或控制自己的行为，因此不承担刑事责任。但刑法又特别地规定，已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。怎么一会儿说不满十六周岁的人身心不成熟，不能辨认或控制自己的行为，不承担刑事责任；一会儿又说犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪时，这些已满十四不满十六周岁的人身心成熟了，能辨认或控制自己的行为了，要承担刑事责任了？不满十六周岁的人，心智到底成熟还是不成熟？这是“根本性的逻辑矛盾”吗？显然不是。一般情况下，我们认为不满十六周岁的人心智不成熟，他们不知道自己在干什么，因此不承担刑事责任，但是在犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪时，我们认为他们是知道自己在干什么的，是有一定认知能力的，所以他们要对自己的行为承担刑事责任。同理，一般情况下，认为不满十四周岁的幼女没有认知能力，不知道自己在干什么，但特殊情况下，如进行卖淫的幼女，认为其有一定的认知能力，知道其在干什么。这种立法模式很正常啊，没有什么“根本的逻辑矛盾”。
14、总结：我不反对废除嫖宿幼女罪，但我认为最高法院给出的废除嫖宿幼女罪的两个理由都很荒唐。最高法院是我国最高司法机关，在那里工作的同志们应该有很强的业务能力和博大精深的法学素养，要废除嫖宿幼女罪，起码要找点像样的理由，至少要专业点吧，不要轻易把猫眼论坛上网友们群情激奋的理由直接拿过来发布啊。其实，要废除嫖宿幼女罪，根本不需要找那两个理由，只要下面的理由足矣：为了保护未成年人的合法权利，加强打击向幼女的买淫行为，嫖宿不满十四岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定定罪处罚。尽管这种以十四岁一刀切的方式也有些勉强，但涉及到未成年人年龄的一刀切的方式，包括刑事责任年龄的规定等，都有勉强的地方（这种勉强性能表现为以下一些可笑的方式：想卖淫？等过了十四周岁生日那天晚上十二点再来吧。想杀人？赶紧在十四周岁生日那天晚上十二点以前干）。毕竟人的认知能力和心智成熟度，与年龄是相关的，又不完全由年龄决定的，司法实务中不可能对未成年人犯罪的案件都进行认知能力和心智成熟度的司法鉴定，按照国际惯例，各国都是以年龄作为标准进行一刀切来决定刑事责任能力的，从而简化了司法运作。

2013年12月11日