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  • 论赠与物瑕疵的私法救济

    [ 宁红丽 ]——(2013-12-9) / 已阅12597次

                论赠与物瑕疵的私法救济
                    --基于对司法案例的实证分析

      ◇宁红丽 对外经济贸易大学 副教授

      关键词: 赠与人,瑕疵,违约责任,重大过失,固有利益
      内容提要: 当赠与物有瑕疵时,可否及如何对受赠人提供私法上的救济,学界与实务界围绕着《合同法》第191条的解释适用有不同的看法或做法。只有诉诸比较法、运用文义解释、体系解释等诸种民法解释学方法才有可能实质性地厘清这一问题。就该条的性质而言,从体系解释的角度看,宜定性为不完全给付责任而非瑕疵担保责任。我国法院一般认为该条中“瑕疵”的外延不包括权利瑕疵,有所不妥。该条第1款第一句与该款第二句、第2款之间存在着一般与例外的关系。除非有特别规定,否则赠与人对赠与物的瑕疵就一切过错、对一切损害均无须负责。所谓无须负责,不仅包括不承担赔偿责任,也包括不承担修理、重作、更换等责任。当双方当事人间既有买卖合同也有赠与合同时,受赠人也不能以赠与物瑕疵为由行使同时履行抗辩权而拒绝支付买卖标的物的价款。赠与人无须就其重大过失对受赠人承担不完全给付责任,且赠与人不完全给付的责任形式仅限于损害赔偿,且以固有利益与信赖利益为限,不包括履行利益。当赠与物造成受赠人固有利益损失时,发生违约行为与侵权行为之责任竞合,此际宜采请求权相互影响说,以防《合同法》优越赠与人的立法意旨形同虚设。


      与买卖、租赁、承揽等需交付标的物的合同中常会发生一方当事人交付的标的物有瑕疵的现象一样,在赠与合同中也常会面临同样的问题。对此,赠与人是否及如何承担责任,相应地,受赠人可否及如何寻求救济?或许是由于赠与的无偿性,这个问题并未受到太多重视。在立法上,虽然《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第191条有所规范,但该规定无疑较为简单;理论上,我国学界对其基本上未投入太多心力,即使部分学者有所涉猎,也是浅尝辄止。目前,中国司法实践中出现了不少适用《合同法》第191条的案例,但这些案件的处理存在着或大或小的不同问题,这或许正是立法与理论不足所带来的消极后果。本文拟结合案例,诉诸比较法、运用文义解释、体系解释等诸种民法解释学方法,对赠与物瑕疵时受赠人如何寻求私法上救济的问题展开研究,期望对相关问题的理论与实务进步有所帮助与裨益。
      一、赠与人瑕疵责任的性质:违约责任还是瑕疵担保责任
      《合同法》第191条规定,赠与的财产有“瑕疵”的,赠与人不承担“责任”。该条并未明示该“责任”为“何种责任”,赠与人所不承担的责任究竟是违约责任还是瑕疵担保责任?
      (一)比较法
      从大陆法系一些有代表性的国家或地区的立法来看,由于其立法明定为“瑕疵担保责任”或“担保责任”,自然不存在着纷争。如《德国民法典》第523条、第524条明确规定该两条分别为“权利瑕疵的责任”、“物的瑕疵的责任”,并在法条中出现“准用……关于出卖人的担保义务的规定”、“准用关于出卖物的瑕疵担保的规定”等表述,其瑕疵担保责任的性质十分明显。《日本民法典》第551条有关赠与人瑕疵责任的规定中出现了“担保责任”的表述:“……对于附负担赠与,赠与人在该项负担的限度内,负有与出卖人相同的担保责任。”我国台湾地区“民法”第411条规定,“赠与之物或权利如有瑕疵,赠与人不负担保责任。……”因此,在日本法与我国台湾地区法上,赠与人的瑕疵责任的性质为担保责任十分明确。
      值得注意的是,在台湾地区,其民法第411条第一句出现“担保责任”表述,是明显的瑕疵担保责任,但理论上对该条第二句,即“但书”条款的性质仍不无争议。对此,有三种不同的观点。第一种观点为瑕疵担保责任说。如郑玉波先生认为,民法第411条的本文及但书,既然有原则及例外的关系,所以本文规定赠与人原则上不用负瑕疵担保责任,但书规定赠与人需负瑕疵担保责任的例外,但是即使赠与人要负瑕疵担保责任,基于民法第411条但书“受赠人因瑕疵所生之损害”这样的文字,是指“瑕疵结果损害”(履行利益以外固有利益的损害),而不是“瑕疵损害”(履行利益的损害){1}(P.153-155),这一观点为台湾地区通说。第二种观点为侵权责任说。如林诚二教授认为,“此种情形,断非瑕疵担保责任,应属侵权行为损害赔偿责任。故本条但书宜解为‘民法’第184条之特别规定,盖任何人赠与他人物,仍负有一般不可侵害他人权利之义务也。”{2}(P.212)第三种观点为不完全给付责任说。如廖家宏先生认为,瑕疵担保责任的损害赔偿,不包括瑕疵结果损害的损害赔偿,仅仅限于瑕疵损害而已,因为瑕疵担保责任的规定,只是在调整给付与对价的平衡关系,不考量给付以外的固有财产。因此,‘民法’第411条但书既然规定“对于受赠人因瑕疵所生之损害,负赔偿之义务”的瑕疵结果损害,可见不是瑕疵担保责任,而是不完全给付的损害赔偿责任,只有在不完全给付,才可以请求瑕疵结果损害。”{3}
      (二)我国大陆
      在我国大陆,研究该条性质的理论成果不多,而在有限的研究成果中,一些学者认为,《合同法》第191条是有关赠与人违约责任的规定。如王利明教授、王轶教授等均认为该条确立了赠与人的“瑕疵担保义务”,只是违反该义务应承担违约责任,因此是有关违约责任的规定{4}(P.355){5}(P.211-213)。还有一些学者认为,该条确立了赠与人的瑕疵担保责任。[1]
      在我国司法实践中,有法院将该条所确立的制度定性为瑕疵担保责任。如在张XX、鞠XX、鞠XX诉侯XX、桂XX、陈XX机动车交通事故责任纠纷案中,上海市浦东新区人民法院认为,根据《合同法》第191条的规定,被告桂XX和被告陈XX将车辆赠与给被告侯XX时,并未约定相应附随义务,故被告桂X和被告陈XX不应承担赠与财产的瑕疵担保责任,本院对原告方要求被告桂X和被告陈X承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。[2]在宋某诉某商场赠品质量纠纷案中,法官指出,“瑕疵担保责任一直都是标的物原所有人必须承担的,当然也是赠与人必须承担的责任,因而成为赠与合同效力的一个重要方面。”“电饭煲虽然属于赠品,但仍应承担相应的瑕疵担保责任,因某商场促销赠送的该电饭煲存在质量问题,而导致宋某受到物品故障的损失,该损失属于民法的直接损失,那么商场应当承担‘修理、重作、更换’的民事责任,也可以进行‘赔偿损失’的民事责任承担,由商场在该电饭煲市场价值以下适当合理给予宋某一定经济赔偿。”{6}法院的观点是否合理呢?
      笔者认为,由于《合同法》第191条仅笼统地使用“责任”的表述,并未明示为违约责任还是担保责任,因此,在理论上存在纷争在所难免,换言之,从文义解释的角度看,无论解释为违约责任还是瑕疵担保责任均属符合文义的解释。而且,我国合同法立法并不附有立法理由书,因此,期望通过弄清该条究竟何所本、其参酌的国外立法例为何来作出妥当的解释也不可能。此际,体系解释或许是一种相对更合理的解释方法。体系解释是指依据某法条在整体法规范体系中的地位,考虑与其他法规的关联性,解释该法条应有的意涵。[3]质言之,揭示《合同法》第191条所定责任的性质,不能仅着眼于该条,而是应将整个合同法分则中有关瑕疵责任的条文联系起来,发掘这些条文间的意义脉络,从而对《合同法》第191条的“责任”作出定性。《合同法》第153-158条规定了出卖人的瑕疵责任,第262条规定了承揽人的瑕疵责任。这三个规范群规制的事务领域具有相同性,即都是就标的物瑕疵所设规则。[4]从体系性的角度来看,对《合同法》第191条定性的思考自不能脱离《合同法》在第153-158条、第262条所作的价值判断。虽然还有一定争议,但总体上看,我国学界多认为《合同法》第153-158条、第262条系有关违约责任的规定。不仅如此,将这两处规范群定性为违约责任还具有使制度设计简化的优越性。在德国法上,瑕疵担保责任本属独立于违约责任的责任形态,其与违约责任之间的关系极为纷繁复杂,《德国债法现代化法》即放弃瑕疵担保责任的独立性,而将之纳入给付障碍法的体系中。[5]我国法上,精致完善的瑕疵担保责任制度从来就没有建立过,实无必要抱残守缺,逆潮流而动,在违约责任制度之外再确立起独立的瑕疵担保责任制度。简言之,《合同法》在第153-158条、第262条系有关违约责任的规定。既如此,将《合同法》第191条解为系有关不完全给付责任的规定在体系性较为妥当。
      总之,从文义解释角度来看,《合同法》第191条所确立的责任,既可解释为不完全给付的违约责任,也可解释为瑕疵担保责任;但从体系解释的角度,并为制度设计简化计,还是将该条所确立的责任解释为不完全给付责任为宜。
      二、赠与人瑕疵责任中“瑕疵”的外延
      《合同法》第191条第1款第一句中“瑕疵”的外延何在?是仅指“物的瑕疵”,还是既包括“物的瑕疵”,也包括“权利瑕疵”?很多国家或地区在类似条文中,明确地将该瑕疵规定为“物的瑕疵与权利瑕疵”。如《德国民法典》第523条专就权利瑕疵责任设置明文。《日本民法典》第551条规定,赠与人对于所赠与标的物的“物或权利上的瑕疵以及欠缺”不负责任。《葡萄牙民法》第957条规定,赠与人无须对已移转之“权利上所附有之负担或限制”负责,亦无须对“物之瑕疵”负责。不过,由于我国立法并未对“瑕疵”的类型作出明确规定,由此引发了一定争议。这里的“瑕疵”自然应包括“物的瑕疵”,争议主要集中在是否包括“权利瑕疵”上。赠与物有权利瑕疵的典型形态,如赠与物为他人之物,赠与物上有抵押权或租赁权负担等。因此,当赠与物为他人之物或有抵押权、租赁权等权利负担时,是否应受《合同法》第191条规制?
      (一)我国理论与实务见解梳理
      在杨延钦诉杨延霞、袁世明赠与财产纠纷案中,一审法院认为,“被告杨延霞将共同房屋赠与原告。侵害了被告袁世明的财产所有权,在未经袁世明追认赠与行为合法,或者杨延霞取得另一半产权后,该赠与行为无效。现袁世明反对杨延霞将房屋赠与原告,原告不能取得该房屋的所有权。合同无效后,有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。原告和被告杨延霞所达成的附条件赠与合同无效,无效的原因在于被告杨延霞,其应当赔偿原告办理丧事所支出的实际费用,其损失应为丧事的开支减去礼金所得。”二审维持原判。[6]
      在陈佩曾诉张荔赠与财产纠纷案中,一审法院辽宁省灯塔县法院指出,“陈当任生前赠给原告的存款,在赠与时确属其与被告张荔的夫妻共同财产。但其收入较高,财产数额巨大,赠给原告28.6万元存款,仅是处分了部分财产。况且,在陈当任生前、死后,被告张荔明知28.6万元存款单为原告掌管,亦明知该存款已经陈当任赠给了原告,未提出异议。因此,陈当任赠与原告28.6万元存款的行为成立,合法有效,28.6万元存款的所有权应属于原告所有。”[7]
      在杨致祥等诉杨英祥等赠与财产纠纷案中,一审法院大连市中级人民法院认为,“该款系原告杨致祥、王双梅夫妻的共同财产,其中一半属于王双梅所有。杨致祥未征得王双梅同意,将属于其妻王双梅的财产赠送给他人,是无效的,属于杨致祥所有的部分财产赠送有效。”二审法院辽宁省高级人民法院认为,“杨致祥在未征得财产共有人王双梅明确授权同意的情况下,自行处分共有财产,违反我国婚姻法的规定。杨致祥与杨英祥签订的赠送书、权利书、委托书等是对夫妻共有财产的擅自处理行为,应属于无效。”{7}(P.1064)
      在蒋X诉李XX赠与合同纠纷案中,上海市奉贤区人民法院认为,第三人擅自将夫妻共同财产赠与被告,既未征得原告同意,也未事后取得原告追认,其行为已侵害了原告的合法权益,属无权处分,赠与行为应属无效。同时,被告明知第三人已婚的事实,作为成年女性,应当具有相当的判断能力与社会经验,明知第三人支出钱款用于其购房、购车将会侵害第三人配偶即原告的合法权益。因此,被告无故接受第三人的赠与,不符合社会生活的常理。原告要求确认第三人与被告之间的赠与行为无效,并以其共有权人的身份主张被告返还夫妻共同财产,于法有据,本院予以支持。”[8]
      在上述案例中,法院几乎一致性地将夫妻一方未征得另一方同意而与第三人订立的夫妻共有财产赠与合同认定为无效,也就是说,法院是通过缔约过失责任制度来解决赠与人与受赠人之间的纠纷,而不是通过权利瑕疵责任制度来解决相关纠纷,这实际上表明,我国司法实践一般认为赠与人瑕疵责任中的“瑕疵”不包括权利瑕疵,因为权利瑕疵担保责任或因权利瑕疵所致的违约责任(即瑕疵责任)皆以赠与合同有效为前提。在理论上我国也有学者认为,此处法律规定的赠与人不负瑕疵担保义务,并不包括权利瑕疵担保。这是因为,依据《合同法》第185条,赠与人只能将自己的财产赠与他人,如果赠与人将不属于自己的财产进行赠与的,则应承担因此给受赠人造成损害的责任{5}(P.211-212)。
      (二)本文观点证成
      笔者认为,上述实务观点与理论观点有值得商榷之处。《合同法》第191条所言“瑕疵”应包括物的瑕疵与权利瑕疵两种类型。其理由在于:
      首先,法律的解释,以文义解释最为基本。[9]而所谓文义解释,是指依照法律用语之文义及通常使用方式而为解释,据以确定法律之意义{8}(P.102)。就“瑕疵”在一般的语言习惯上的意义而言,其在文义上应包括“权利瑕疵”的情形。“既然赠与契约同样以‘财产权之移转’为契约之标的,故当赠与人所移转之财产权于契约所约定状态不符,即生‘权利瑕疵’的问题,其概念与买卖契约相同。”{9}(P.60)欲将“权利瑕疵”剔除于“瑕疵”之列,在法学方法论上须进行目的性限缩。目的性限缩,乃是衡诸法律规定之规范目的或基本思想,将某法律规定文义范围所不应涵及之案件类型透过限缩法条适用范围外,以消除不同案型同处一法律规定之矛盾现象,[10]以实现“不同之案型,应为不同之处理”的平等要求。只有当规制权利瑕疵现象不符合《合同法》第191条的立法意旨,才能为此种目的性限缩,为此,持论者必须举出充分且正当的理由,但认为《合同法》第191条所定“瑕疵”不包括“权利瑕疵”很难提出充分且正当的理由。总之,尊重文义,为法律解释正当性的基础,旨在维持法律尊严及其适用之安定性{10}(P.220),从文义解释视角来看,《合同法》第191条所定“瑕疵”包括“权利瑕疵”的内涵。
      其次,即使赠与人赠与他人之物,但当受赠人为恶意时,根本不值得保护,不存在着“应承担因此给受赠人造成损害的责任”的问题。如日本学者北川善太郎先生认为,依照日本民法第551条第I项但书的规定,受赠人明知该瑕疵存在的,赠与人不承担瑕疵担保责任{11}(P.39)。在前述蒋X诉李XX赠与合同纠纷案中,法院指出,“被告明知第三人已婚的事实,作为成年女性,应当具有相当的判断能力与社会经验,明知第三人支出钱款用于其购房、购车将会侵害第三人配偶即原告的合法权益。因此,被告无故接受第三人的赠与,不符合社会生活的常理。”[11]这根本没有对恶意的第三人加以保护。
      再次,即使受赠人为善意,赠与人是否一概应赔偿也大有可疑。即使赠与人应赔偿,从基于赠与合同无偿性从而应降低赠与人责任标准的角度来看,也应区分赠与人是否故意不告知权利瑕疵或保证无权利瑕疵而定。即只有赠与人故意不告知权利瑕疵或保证无权利瑕疵时,才应向受赠人承担责任;而赠与人未故意不告知权利瑕疵或保证无权利瑕疵时,即无须向受赠人承担责任。此时,完全不必将“权利瑕疵”排除在《合同法》第191条第1款第一句的一般规定之外,该条第2款的存在即足以使受赠人从赠与人处获得赔偿。
      最后,从立法例来看,一些国家的立法明确规制“赠与他人之物”的行为。如《葡萄牙民法典》第956条规定,“一、标的为他人财产之赠与属无效,但赠与人不得以该无效对抗善意受赠人。二、赠与人仅在受赠人为善意且发生下列任一事实时,方对受赠人所受之损失负责:a)赠与人明示承担赔偿损失之义务;b)赠与人所为属欺诈;c)赠与具报酬性质;d)赠与附负担,在此情形,赠与人之责任仅限于该等负担之价值。……”《魁北克民法典》第1816条规定,“非所有人、非负责给付赠与物的人、未经授权给付赠与物的人所为的赠与无效,但赠与人已明示承诺取得赠与物的,不在此限。”从这些立法例来看,赠与他人之物的赠与合同一般是无效的,赠与人无须承担责任,即使在特殊情况下有效(如《葡萄牙民法典》第956条规定受赠人“善意”,《魁北克民法典》第1816条规定“赠与人已明示承诺取得赠与物”),但赠与人仍只是在具有其他条件的情况下才承担损害赔偿责任。质言之,在这些立法中,赠与人并未因权利瑕疵就一概向受赠人承担责任。
      三、赠与人瑕疵责任承担上的原则与例外关系
      《合同法》第191条共2款,而第1款有2句。如何理解这3句之间的逻辑关系,攸关对赠与人瑕疵责任的准确认识。“只有对完整的句子及其前后联系都加以考虑,才能做出合适的法律解释。”{12}(P.133)拉伦茨也指出,意义脉络的标准首先要求考虑上下文脉络的关系,这是理解任何意义相关的谈话或文字所不可或缺的{13}(P.207),因此,以下从逻辑上对该条文的结构加以梳理。
      (一)赠与人原则上不承担瑕疵责任
      在整体结构上,第1款第一句与该款第二句、第2款之间存在着一般与例外的关系。该条第1款第一句规定,“赠与的财产有瑕疵的,赠与人不承担责任。”[12]该句建立了一般原则,即赠与物有瑕疵,无论造成受赠人何种损失,也无论赠与人出于何种主观状态,赠与人原则上皆不承担责任。换言之,除非有特别规定,否则,赠与人就一切过错、对一切损害均不负责。之所以如此,是“因为赠与本身是无偿的,赠与人赠与受赠人财产,原则上并没有拿到什么好处,法律也就不苛责赠与人,不会让赠与人负担太大的责任。”{14}(P.47)质言之,“因为赠与契约乃一无偿契约。受赠人既然系无偿地接受一财产权的移转,自无令赠与人负与出卖人相同程度责任的道理。”{9}(P.60)第1款第二句、第2款则规定了赠与人应承担责任的两种情形。相较于第1款第一句,这两种情形皆属例外。概而言之,赠与人原则上不承担瑕疵责任,仅在附义务赠与以及赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵的情形,赠与人才例外地承担瑕疵责任。
      在前述张XX鞠XX、鞠XX诉侯XX、桂XX、陈XX机动车交通事故责任纠纷案中,法院认为,被告桂XX和被告陈XX将车辆赠与给被告侯 XX时,并未约定相应附随义务,故被告桂X和被告陈XX不应承担赠与财产的瑕疵担保责任。[13]法院将《合同法》第191条所规定责任定性为瑕疵担保责任有所不当,已如前述。在该案中,原告主张,被告桂XX和被告陈XX“明知该车辆没有经过安全技术检验,将该车赠与给了没有取得驾驶证的被告侯XX,故原告认为被告桂XX和被告陈XX的赠与行为与事故的发生有因果关系,被告桂XX和被告陈XX应与被告侯XX共同承担赔偿责任。”就此而言,法院应辨析赠与人是否有保证无瑕疵或故意不告知瑕疵的情形,若赠与人确有故意不告知瑕疵的现象,则应承认民事责任。法院仅认定该赠与合同不属于附义务赠与,而未说明赠与人是否故意不告知瑕疵,有所不妥。不过,从结果来看,该判决还是较妥当地坚守了赠与人原则上不必就赠与物瑕疵承担责任的立场。
      (二)赠与人不承担责任的形态
      《合同法》第191条第1款第一句规定,“赠与的财产有瑕疵的,赠与人不承担责任。”该“责任”在性质上是违约责任而不是瑕疵担保责任已如上述,但该“责任”究竟包含哪些形态?笔者认为,该“责任”以损害赔偿最为典型,但不应以此为限,除损害赔偿外,还应包括修理、更换或重做(另行交付无瑕疵之物)等责任形式。质言之,赠与人不仅不承担损害赔偿责任,而且也不承担修理、更换或重做(另行交付无瑕疵之物)等责任。当然,《合同法》第191条为任意性规范,若赠与人与受赠人约定,赠与人应就赠与物瑕疵承担责任的,该约定应属有效。
      在前述宋某诉某商场赠品质量纠纷案中,在该案审理过程中,法院主要有两种不同观点。一种意见认为,既然电饭煲是无偿赠送的,那么根据权利义务对等原则,商场对此不负有质量担保责任。另一种意见认为,不管电饭煲是否是无偿赠送的,商场作为其原来所有人仍承担一定的质量担保责任,应该负责包修、包换。法官认为,商场应当承担“修理、重作、更换”的民事责任,也可以进行“赔偿损失”的民事责任承担,由商场在该电饭煲市场价值以下适当合理给予宋某一定经济赔偿{6}。笔者认为,赠与人不就赠与物瑕疵承担责任为常态,在该案中,根本不存在着赠与人(即某商场)保证无瑕疵或故意不告知瑕疵的情形,因此,赠与人无须就电饭煲的瑕疵承担责任,即不仅不必承担损害赔偿责任,而且也无须承担“修理、重作、更换”责任。退一步讲,即使有赠与人保证无瑕疵或故意不告知瑕疵的情形,从而赠与人应承担瑕疵责任,但根据《合同法》第191条第2款,赠与人也仅“承担损害赔偿责任”,而非承担“修理、重作、更换”的民事责任。
      在聚之成有限公司诉李祥赠与合同纠纷案中,一审法院郑州市中原区人民法院认为,“原被告交易的标的物为香水及香水瓶,香水分销机系原告在被告购买香水达一定数量后免费赠送的物品,并非合同标的物,更不是合同成立的前提条件,被告不能以免费赠送物品的质量问题作为拒付合同标的物价款的抗辩理由。”二审法院郑州市中级人民法院维持原判{15}(P.172)。由于赠与人原则上不承担瑕疵责任,这也就意味着受赠人原则上不能以赠与物具有瑕疵为由寻求私法上的救济,因此,在赠与人与受赠人之间的赠与合同关系上,受赠人不能要求赠与人赔偿损失、修理、更换、重作等。不仅如此,当赠与人与受赠人之间还具有其他合同法律关系时,受赠人也不能以赠与物具有瑕疵为由而要求对该合同法律关系提供保护。在该案中,赠与人同时为出卖人,受赠人同时为买受人,他们之间既有赠与合同关系也有买卖合同关系,受赠人不能以赠与物瑕疵为由行使同时履行抗辩权而拒绝支付买卖标的物的价款。
      四、赠与人应否就重大过失承担瑕疵责任
      《合同法》第191条第2款规定,“赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应当承担损害赔偿责任。”赠与人之所以应就故意不告知瑕疵或保证物瑕疵承担责任,“盖前者其心可诛,后者其言宜信,故加强对于受赠人之保障。”{16}(P.3-9)赠与人在主观上为故意,依据该条,当然应承担责任;赠与人在主观上无过错或者有轻微过失,显然不应承担责任。但赠与人对赠与物瑕疵具有重大过失,是否应承担责任?
      在我国台湾地区,学者间颇有争议。有主张赠与人应就故意与重大过失负责者,也有主张赠与人应仅就故意负责者。如谢铭洋教授认为,“此种情形,基于赠与之无偿性,如要求赠与人须负担起一般之故意过失责任,显属过重,然而如果受赠人无论如何不能请求损害赔偿,对受赠人又显然过于不利。此时应类推适用第四一0条之规定,减轻赠与人责任,而非完全免除其责任,亦即如果赠与人有故意或重大过失之情形,仍然应就该赠与物所造成之损害负其责任。”{17}(P.177)林诚二教授认为,“如赠与人所给付之赠与物有不完全给付之情事者,受赠人得依关于给付迟延或给付不能之规定行使其权利。惟仍应受‘民法’第四百零九条即第四百十条规定之限制,方符合法理。”{2}(P.210-211)即赠与人对瑕疵给付行为承担故意或重大过失责任。而邱聪智教授则认为,“赠与人仅于因故意不告知瑕疵或保障无瑕疵而致之加害给付,始对受赠人负损害赔偿责任,至于赠与人于瑕疵之发生有过失或甚至有重大过失者,仍不因之而负损害赔偿责任。”[14]
      在我国大陆,有法官认为,在加害给付的情形,基于赠与合同的无偿性,如果要求赠与人须负担起一般的故意、过失责任,显属过重。但如果受赠人无论如何不能请求损害赔偿,对受赠人又显然不利。正确做法是类推适用合同法第189条的规定,减轻赠与人的责任,而非完全免除其责任,只有在赠与人有故意或重大过失的情形下,才应该就该赠与物所造成的损害负其责任{18}笔者认为,这种观点在将《合同法》第191条所定制度定性为瑕疵担保责任的情形下具有合理性,但在将《合同法》第191条所定制度定性为不完全给付责任的情形下即无生存空间,因为若属前者,由于不完全给付责任的规定尚付阙如,而不完全给付与给付不能同属违约行为,故不完全给付可类推适用给付不能的规定,[15]但在后者的情形下,由于《合同法》第191条已就不完全给付创设明文,故不再具有类推适用的必要性。依笔者所言,《合同法》第191条第2款仅规定了赠与人应承担损害赔偿责任的两种情况,重大过失不属于这两种法定情形,赠与人自不必负责。[16]虽然赠与人保证无瑕疵时,其可能对赠与物瑕疵的形成具有重大过失,或者对不告知瑕疵具有重大过失,但“保证无瑕疵”与“重大过失”毕竟有别,不能等而视之。
      五、赠与人承担瑕疵损害赔偿责任的范围
      依《合同法》第191条第2款的规定,赠与物瑕疵“造成受赠人损失”的,赠与人应当承担损害赔偿责任。该“损失”究竟是指何种损失?换言之,受赠人能获得多大范围的赔偿?
      (一)比较法

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