[ 张平 ]——(2013-12-3) / 已阅7107次

　　合同是当事人的自由真实意思表示一致的产物，由于合同把自由选择与信守承诺结合在一起，适应了重建社会结构的需要，因而，合同自由成为支配整个经济和社会的根本原则。【1】合同的正确履行是当事人自由签订合同的目的所在，然而，在交易实践中，合同的履行不免呈现出病态，部分合同因当事人进行了抗辩而被暂时停止履行或者终止履行。为促进合同履行的正常和平衡合同双方的利益，法律规定债务人只能根据法定事由才能享有对抗债权人行使请求权的抗辩权。抗辩权的法定性划定了抗辩权样态的边界，研究抗辩权体系的构造有助于实现对抗辩权的类型化思考和体系性认知。笔者认为：以抗辩权是多种合同类型所共有还是一种合同类型所专属为区分标准，合同抗辩权体系可由普通抗辩权体系和特殊抗辩权体系构造而成。其中，普通抗辩权体系由诉讼时效已过的抗辩权、同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权构造而成；特殊抗辩权体系由一般保证合同中的先诉抗辩权和赠与合同中的穷困抗辩权构造而成。

　　一、普通抗辩权的体系构造

　　普通抗辩权是指所有合同类型或者多种合同类型中当事人所共通享有的抗辩权。其中，诉讼时效已过的抗辩权为所有合同类型中当事人所共通享有的抗辩权，而同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权为双务合同类型中当事人所共通享有的抗辩权。

　　1、诉讼时效已过的抗辩权

　　诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》【法释（2008）11号】第1条之规定，除法定不适用诉讼时效规定的债权请求权外，当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩。合同作为债权体系中最核心的部分，当事人一方请求另一方履行合同的请求权当然归属于债权请求权，那么，诉讼时效已过抗辩权将适用于除法定不适用诉讼时效规定的所有合同类型之中。

　　当当事人一方向另一方主张合同请求权时，另一方有权提出诉讼时效抗辩，如果另一方能够成功地行使诉讼时效抗辩权，那么，由于一方的合同请求权在法定诉讼时效期间届满后行使的，人民法院对其请求权就不再予以保护。值得注意的是，诉讼时效届满后，义务人虽可拒绝履行其义务，权利人请求权的行使仅发生障碍，权利本身及请求权并不消灭，因此，当事人超过诉讼时效后起诉的，人民法院应当受理，并于受理后查明无中止，中断，延长事由的，判决驳回其诉讼请求。同时，关于诉讼时效届满的后果，我国学界一直采用胜诉权消灭主义，而根据【法释（2008）11号】第22条之规定，诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。此条则意味着抗辩权发生主义更为合理，即时效完成后，只是发生抗辩权产生的效果，即义务人仅取得拒绝履行的抗辩权，权利人的实体权利与诉权均不消灭。【2】当诉讼时效期间届满后，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务，视为当事人一方放弃了诉讼时效已过的抗辩权，从而，使另一方保有一方所履行债务的内容。

　　2、同时履行抗辩权

　　根据《合同法》第66条之规定，同时履行抗辩权指当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行前有权拒绝其履行要求；一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。当事人能够行使同时履行抗辩权的构成要件有四：（1）须有同一双务合同互负债务；（2）须双方互负的债务均已届清偿期；（3）须对方未履行债务或未提出履行债务；（4）须对方的对待给付是可能履行的。

　　当事人一方行使同时履行抗辩权后，双方应就合同的履行进行进一步的协商或者达成同时履行的默契，其主要作用在于对抗辩权人预期利益（含固有利益）的保护，降低或者防范其履行后得不到相对人履行的风险，同时履行抗辩权的行使，只是在一定期限内中止合同的履行，但并不消灭合同的履行效力，当抗辩权得以产生的原因消失后，债务人仍应履行其债务，因此，同时履行抗辩权为一种延缓的抗辩权，是当事人在合同订立后理性追求自身利益最大化的一种谨慎表现。

　　3、先履行抗辩权

　　根据《合同法》第67条之规定，履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。当事人行使先履行抗辩权的构成要件为：（1）须双方当事人互负债务；（2）两个债务须有先后履行顺序；（3）先履行一方未履行或其履行不合债的本旨。

　　由于先履行合同的一方没有履行或者履行不符合合同约定，那么，后履行一方行使先履行抗辩权，将合法的阻止先履行一方行使其履行请求权，由于后履行方行使先履行抗辩权旨在督促有先履行义务的当事人履行债务，而不是为了消灭其请求权，因此，先履行抗辩权属于延期抗辩权。当负有先履行义务的当事人按照约定完全履行了合同义务以后，负有后履行义务的当事人所享有的抗辩权行使条件将不复存在，其应当按照约定完全履行自己的义务，当然，负有后履行义务的当事人在其遵守诚实信用原则行使先履行抗辩权后，有权追究先履行一方迟延履行的违约责任。

　　4、不安抗辩权

　　根据《合同法》第68条之规定，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行债务能力时，在对方没有履行或者没有提供担保之前，有权中止合同履行的权利。当事人行使不安抗辩权的构成要件为：（1）双方当事人须因双务合同而互负债务；（2）须当事人约定一方应先履行债务；（3）先履行的一方有确切的证据证明另一方不能或不会作出对待履行。

　　根据《合同法》第68条之规定，负有先履行义务的当事人有确切证据证明对方有下列情况下可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。而且第69条规定，当事人行使不安抗辩权后应当及时通知对方，对方提供适当担保的，应当恢复履行，可见，在当事人提供适当担保的情形下，不安抗辩权的行使仅能延缓对方的履行请求权；然而，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，不安抗辩权人可以解除合同，如果不安抗辩权人选择解除合同，那么，不安抗辩权的行使将成为后履行义务人丧失其请求先履行义务人履行债务的权利。

　　二、特殊抗辩权的规范构造

　　特殊抗辩权是指专属于某种合同类型的当事人所享有的抗辩权。其包括一般保证合同中的先诉抗辩权和赠与合同中的穷困抗辩权。

　　1、先诉抗辩权

　　根据《担保法》第17条第2款之规定，先诉抗辩权亦称检索抗辩权，是指主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行用于清偿债务前，一般保证人对债权人可拒绝承担保证责任。然而，根据《担保法》第17条第3款之规定，一般保证人在三种情况下不得行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难；（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序；（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。

　　一般而言，一般保证人能够对债权人形式先诉抗辩全后，其保证责任将延缓承担。当主合同纠纷经过人民法院审判或仲裁委员会仲裁，并就债务人财产依法强制执行后，如果债务人的财产能够清偿其对债权人的债务，那么，一般保证人的保证责任因债务人满足了债权人的清偿要求而丧失了存在的基础，则先诉抗辩权的行使最终导致债权人请求权的消灭；如果债务人的财产不能够满足债权人的清偿要求，那么，一般保证人应当按照保证合同的约定以其全部责任财产对债权人承担保证责任，则先诉抗辩权的行使只会导致延缓债权人的清偿请求权，当然其保证责任承担的财产范围会随着主债务的减少而缩小。

　　2、穷困抗辩权

　　穷困抗辩权，是指在赠与合同成立后，因赠与人的经济状况严重恶化，如果继续履行赠与合同将造成赠与人生产经营或者家庭生活受到严重的影响，赠与人因此享有的不履行赠与义务的权利。【3】《合同法》第195条规定，赠与人的经济状况显着恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。穷困抗辩权的构成要件为：（1）赠与合同已经成立，但赠与合同尚未履行完毕；（2）赠与人的经济状况显着恶化以至于达到严重影响其生产经营或者家庭生活的程度；（3）受赠人要求赠与人履行其赠与义务。

　　赠与合同为单务合同，如果当赠与人经济状况恶化到已经严重影响其生产经营或者家庭生活时，受赠人仍有权要求赠与人履行其赠与义务，则对赠与人而言无异于雪上加霜，与我国济危扶困的道德传统不符，同时，也变相地打击了赠与人献爱心的积极性，因此，穷困抗辩权具有消灭受赠人要求赠与人继续履行其赠与义务的属性，平衡确已出于困窘的赠与人和受赠人的利益。值得注意是：如果赠与人在行使穷困抗辩权前已部分履行了赠与义务，那么，拒绝赠与的抗辩权只能及于尚未履行义务的部分，对已经履行的部分不具有抗辩溯及力，穷困抗辩权人也不得请求受赠人予以返还。而且，赠与人行使不安抗辩权并不当然导致赠与合同的完全解除，如果赠与人行使抗辩权仅导致其不履行部分赠与义务，而其事后又因经济状况改善等原因而恢复了经济能力，则其应当继续履行经济能力恢复后应当履行的赠与义务，【4】此要求并不违反赠与人订立赠与合同的自由意愿，实现赠与双方利益的动态平衡。

　　注释

【1】季卫东著：《法律程序的意义：对中国法制建设的另一种思考》，中国法制出版社2004年版，第67-68页。

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