[ 王永刚 ]——(2013-12-2) / 已阅8162次

自20世纪80年代以来，贿赂之风在社会上迅速蔓延，并呈愈演愈烈之势。虽然我国不断加大反腐倡廉的力度，且取得了显著的效果，但受贿犯罪仍然很猖獗，斡旋受贿犯罪更甚。其犯罪手段之狡猾、数额之巨大、社会影响之恶劣已经达到了令人触目惊心的程度。这种现象的产生，固然是受政治、经济、社会、文化等多种因素的综合影响，但惩治斡旋受贿罪的刑事立法存在漏洞，也是一个不可忽视的因素。
　　一、 斡旋受贿犯罪的概念及构成要件
　　(一)斡旋受贿犯罪的概念
我国斡旋受贿一词最早出现于1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中，据该《解答》解释:“国家工作人员不是直接利用本人职权,而是利用本人职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取利益,而从中向请托人索取或者非法收受财物的,应以受贿论处。”l997年修订刑法时，在吸收日本、韩国等国有益的立法经验的基础上，从我国司法实际出发，将《解答》的相关规定立法化，并作了一点修改补充，形成了刑法第388条的规定：“国家工作人员利用本人职权地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。”这就是我国刑法理论上所说的斡旋受贿。因斡旋人与请托人不正当利益实现之非直接性，刑法理论界也有人称之为间接受贿或居间受贿。
　　(二)斡旋受贿罪的构成要件
在我国，构成斡旋受贿罪必须符合下列构成要件：
1．斡旋受贿罪的主体是特殊主体，即国家工作人员。非国家工作人员不能成为本罪的主体。
2．主观方面是直接故意，即行为人明知利用自己的职权或地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益而索取或者收受他人财物的行为会损害国家工作人员职务行为的廉洁性，侵犯国家机关、单位正常的管理活动，却希望这一结果的发生。间接故意和过失均不能构成本罪。
3．侵害的客体是复杂客体，即国家工作人员职务行为的廉洁性以及执政党和政府的威信。
4．客观方面表现为行为人实行了斡旋受贿行为。即利用本人职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的行为。斡旋受贿行为具有以下几方面的特点：首先，行为人利用了本人职权或地位形成的便利条件，这是成立斡旋受贿的前提。其次，行为人是通过其他国家工作人员职务上的行为，而不是直接利用自己职务范围内的权力。第三，索取或者收受了请托人财物。第四，为请托人谋取的是不正当利益。
据此，在司法实践中，一般均根据《刑法》第388 条的规定,认可“为请托人谋取不正当利益”是斡旋受贿犯罪构成的客观方面的要件,但也有论者对这一规定提出质疑,认为本条文来源于上述1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》,而此解释对斡旋受贿是只要求“为请托人谋取利益”,《刑法》第388条改为“为请托人谋取不正当利益”,出于何种理由修改,让人难以理解。从实践出发考虑,一个人为了得到应当得到的利益,向国家工作人员甲行贿,甲利用自己职务之便,为请托人谋得利益,而收受其财物,构成受贿罪;但如果甲利用自己的地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋得利益,而收受其财物,则不构成受贿罪。两者同样损害国家工作人员职务的廉洁性,却作出不同处理,实在令人遗憾。
　　二、不正当利益的认定
利益按其合法程度可以分为三种：一是应得利益，即按照法律、法规、政策等的规定应当得到的利益。二是非法利益，即违反法律、法规、政策等规定的利益。三是介于上述两者之间的所谓“不确定利益”。所谓不确定利益，又称可得利益，是指根据有关法律、法规、政策，任何具备一定条件的人都可能取得的利益，但究竟能否取得，则是不确定的。这种利益，由其不确定的特点所决定，或者说国家工作人员在人员的选择上拥有一定的裁量权，因而其取得具有竞争性。
目前，刑法学界和司法界对违反法律、法规、政策等的非法利益属于不正当利益己达成共识，但对不确定利益是否属于不正当利益争议较大。为了统一认识，l999年最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》以及最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》附则中规定：“本规定中有关贿赂罪案中的谋取不正当利益，是指谋取违反法律，法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。”根据这一规定，谋取不正当利益包括两种情况，一是谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，即利益本身违法；一是要求有关国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件，即指通过行贿手段所要最终获取的利益本身可能不违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定，但其要求国家工作人员或者单位为其获得利益所采取的手段违反了法律、法规、国家政策和国务院各部门规章的规定。然而这一解释并不完美，它又导致了新问题的出现。表现在：(1)以受贿人所采取的手段的合法性来衡量行贿人利益的正当性，这一标准是否合理，令人怀疑，甚至有可能导致对行贿者的客观归罪。(2)国家工作人员为他人谋取不确定利益时一般拥有一定的自由裁量权，因而大多数情况下根本不需要采取非法手段，此种情况下如何定性，法无明文规定。
由此可见，将斡旋受贿限于为请托人谋取不正当利益,难于承认其合理性。再者,日、韩等国刑法立法例均与此不同。例如,日本刑法第197条第1款受贿罪规定:“公务员或者仲裁人,就职务上的事项,收受、要约或者约定贿赂的,处5年以下惩役;实施上述行为时接受请托的,处7年以下惩役。”第197条之4款斡旋受贿罪规定:“公务员接受请托,使其他公务员在其职务上实施不正当行为,或者不实施适当行为,作为其进行或者已经进行斡旋的报酬而收受、要求或者约定贿赂的,处5年以下惩役。”韩国刑法的有关规定,情况与此相似。与我国刑法第三百八十八条相比，日、韩两国刑法在认定行为人斡旋受贿时并不强调为他人谋取的是不正当利益，其刑法中关于斡旋受贿的规定，在司法实践中适用得很广泛，对打击、制止、预防公务员贿赂犯罪、净化公务活动，起到了很好的作用，特别是在韩国反腐倡廉的政策中取得了实质性的进展，这对我国的立法有着很大的借鉴作用。
三、斡旋受贿犯罪构成的要件不应限定为“不正当利益
笔者认为，不确定利益是中性概念，本身无正当与否的规定性。由不确定利益本身的特点所决定，撇开谋取利益的手段而孤立、片面地考察不确定利益，必然会陷入形而上学的泥潭。可以说，两高的司法解释在阐释不正当利益时注意到手段的重要意义，具有其进步性。但是考察利益的正当与否，应根据行贿人的手段，而不是根据受贿人的手段来判断。因为利益是行贿人的利益，其正当与否，应该是相对于行贿人而言的。更何况受贿人采取何种手段对行贿人而言也不可知。况且国家工作人员对不确定利益拥有一定裁量权，根本不需采取非法手段，如果以受贿人手段的正当与否来决定不确定利益的性质，就会放纵这类犯罪，导致法网疏漏。对行贿人来说，谋取利益是目的，行贿是其实现目的的手段，目的与手段是辩证统一的。二者既相互区别，相对独立，又相互联系，密不可分。
可以说，不确定利益本身并无正当性可言，只有当它与取得该利益的手段相联系时，才有研究的价值。手段对于不确定的利益而言，更具有决定性意义：当它与不正当的手段结合，即采取不正当的手段获得，就是不正当利益：当它与正当的手段结合，即通过正当的手段获得，就是正当利益。例如，想当领导是好事，这不能说不正当。如果通过正当的途径，以自己的德能勤绩与他人公平竞争，得到选拔就是正当利益；而通过“跑官”、“买官”等不正当的手段被提拔的，就是不正当利益。恩格斯也说过：“为了目的可以不择手段，但是手段的卑鄙正好证明了目的的卑鄙。”这也进一步证明：通过不正当的手段获得不确定的利益就是不正当利益。在现实生活中，谋取非法利益风险较大，这类案件为数相对较少。在斡旋贿赂案件中，请托人大多数是为了谋取不确定的利益，也正是因为其利益的不确定性，有关的国家工作人员才拥有较大的自由裁量权，才使得权钱交易具可能性。然而也恰恰是在这一问题上长期争论不休，使得许多的不法之徒钻了法律的空子，使得行贿、受贿之风愈演愈烈。出现这种局面，很重要的一个原因就是没有准确地把握立法宗旨，脱离现实，对不正当利益的界定语义含糊，将通过行贿手段取得的不确定的利益排除在不正当利益之外，从而放纵了绝大多数斡旋受贿犯罪。

　　在司法实践中，刑法第388条规定适用的频率较低，这并非因此类犯罪少见的原因所致，而实际上是由于该条款规定的“谋取不正当利益”在实践中界定标准模糊难以操作造成。我国目前正处于社会主义初级阶段，属于市场经济发展初期，经济尚未发达，法制尚未健全，还没有真正步入法制轨道，社会上以权谋私、权钱交易的现象层出不穷，其中斡旋受贿犯罪现象尤为突出，破坏了党群关系，严重影响了党和国家的威望，为严正纲纪，制止斡旋受贿此类腐败行为的蔓延而达到使其最终杜绝的目的，故笔者认为，立法机关不妨借鉴日、韩等国关于此罪的立法经验，考虑公务人员为请托人斡旋谋利本身即破坏了公务活动不可侵犯的公正性、廉洁性，所谋利益的正当性与否并不影响该斡旋谋利行为的性质，在现行法条中取消对斡旋受贿谋取不正当利益的限定，从而使斡旋受贿犯罪法律规定的适用性增强，对公务活动的保护增大，更好地净化公务环境。



　　河北省景县人民检察院 王永刚