[ 张海鹏 ]——(2013-10-30) / 已阅4166次

对违约金调整申请之法官释明的态度目前存在“禁止释明”、“可以释明”、“应当释明”三种学说。

梁慧星教授坚持“禁止释明说”。其理由为：第一，违约金调整权属于当事人的民事实体权利。根据民法的意思自治以及民事诉讼的处分原则，是否申请违约金调整，当事人有其决定自由，法官无权干涉。第二，对“违约金调整的释明”与对“诉讼时效抗辩”的释明属于相似情形。法院应当采取与“禁止对诉讼时效进行释明”相同的立场，否定违约金调整申请的法官释明。第三，对违约金调整申请进行释明，不属于法官的事项范围，违背了“法官不得帮助当事人提出权利抗辩事由和辩论理由”的原则。


笔者认为，上述观点难以成立。理由如下：

首先，对违约金调整申请的释明并不违背意思自治与处分原则。意思自治与处分原则以经济理性及诉讼能力平等为其基本前提。而于现实之中，人之理性往往有限，当事人的诉讼能力亦难以平等。法官释明的目的在于补足当事人一方的诉讼能力，使其知晓自身所享有的申请调整违约金的权利。法官释明之后，当事人依然有权自主决定是否提出申请。因此，法官的合法释明有利于处分权的理性行使和意思自治的充分实现。如果否定法官的释明，将当事人未提起调整申请直接认定为权利的放弃，恰恰是对处分原则的违背和意思自治的侵害。

其次，“诉讼时效抗辩”与“违约金调整申请”二者并非完全一致。尽管时效制度存在某些正当理由，但于实质正义而言，其仍然具有不道德性。如果法官主动释明，无异于是对这种制度的变相帮助，从而使得其“反道德性”肆意扩大。而违约金调整制度的根本目的旨在公平，法官进行释明能更好地促进其正义价值的实现。同时，时效制度的反道德性也与释明制度实现实质正义的制度宗旨存在冲突。

再次，对违约金调整申请进行释明并未超出释明的事项范围。一方面，当事人主张合同不成立、合同无效、不构成违约等行为，也可以被认定为含有对违约金数额存在异议的意思表示。法官对调整申请的释明不过是对诉讼请求方式的释明而已。另一方面，其实释明的事项范围本来就是不断扩大的。随着对辩论主义的合理扩展和有限突破，诉讼请求、证明活动、法律观点等事项都逐渐地被纳入了释明的范围。

对于“法官的释明，可以减轻当事人的诉累，妥当地解决违约金纠纷。”这一立场，笔者认为亦难谓合理。

首先，将释明作为法定义务，因未予释明就构成“程序错误”，形成“上诉理由”，进而让法官背上“误判责任”，并不合理。释明的本质是一种“诉讼帮助权”。它是法院在审判过程中，根据案件的具体情况而做出的一种自由裁量。其制度目的在于帮助诉讼双方实现诉讼能力的实质平等，使诉讼程序得以顺畅实现。因此，在理论上，我国多数学者反对将释明作为一项单纯的义务。

其次，不区分案件具体情形的“一刀切”做法，使得释明制度的立法初衷难以实现。例如，在违约方是房地产开发商、而守约方却是普通买房者时，调整申请的诉讼释明就没有必要。如果法官仍然进行诉讼释明，反而会引起守约方对诉讼公正的否定与怀疑。释明制度的根本价值是：双方当事人诉讼能力的实质平等以及实体正义的最终实现。其具体操作需要依赖法官根据案件的具体情事进行自由裁量。

再次，过度强调释明权与我国诉讼体制转型的趋势存在冲突。我国的民事诉讼体制尚处于由职权主义向当事人主义过渡的转型时期。目前我国司法体制改革的趋势更多的是限制法官的能动性，而不是扩大法官的能动性；是限制法官的权力，而不是扩张法官的权力。盲目地模仿西方，过度强调释明的义务属性，有“瘦子跟着胖子学减肥“的嫌疑。

综上所述，在违约金调整申请上：将释明作为法官的法定义务，让其过分担责“前行太远”；而将释明作为法官的禁止事项，让其完全脱身则又“退步太多”。笔者认为，采取“折中立场”，将释明作为法官职权，让其自由裁量，方是可取之道。


（作者单位：西南政法大学）