[ 肖佑良 ]——(2013-10-28) / 已阅17726次

　　2007年9月底至11月中旬，马志松、彭旭、马志强、柳绪刚、唐嵩钧、补勇合谋盗取互联网用户的网络游戏账户信息，其利用域名服务器劫持程序攻击劫持了上海市、重庆市、扬州市等10余个省市共计27台域名服务器，造成互联网用户在访问腾讯公司迷你网主页时，被错误指向到马志松等人事先设置于无锡市的携带17种网络游戏木马的服务器上，从而被感染木马病毒。因马志松等人的攻击劫持行为，腾讯公司被迫暂时关闭其迷你网首页，致使腾讯公司迷你网及QQ客户端的计算机信息系统不能正常运行，由此造成腾讯公司直接经济损失达人民币10万余元。
　　
案例述评：就本案公开的事实来看，不足以认定构成破坏计算机信息系统罪。本案中马志松等人采取的手段是通过劫持域名服务器和虚设腾讯公司迷你网主页，使得QQ用户在访问虚假的腾讯公司迷你网主页时，感染网络游戏木马病毒。网络游戏木马病毒是一种远程监控软件，用于搜集用户的上网信息及健盘操作，并进行远程传送。以此达到盗取QQ用户网络游戏账号信息的目的。通常情况下，盗取网络游戏账号后一般都是出售账号中虚拟财产和游戏装备牟取利益。
　　马志松等人利用域名服务器劫持程序，劫持了全国各地27台域名服务器。不过，对每台被劫持的服务器只产生极其有限的干扰，就是仅对互联网用户请求指向腾讯公司迷你网主页时进行了干扰，使得该特定的请求指向被改变。相比域名服务器日常工作中解析的不计其数的网站和网页而言，本案的劫持程序对域名服务器的干扰只是唯一和个别的情形，干扰的程度和范围极为有限，故对于域名服务器而言，谈不上能够产生“后果严重”的结果。就QQ用户的客户端感染木马病毒而言，因为此种盗取网络游戏账号信息的木马病毒只是一种监控软件，通常都不破坏计算机信息系统，即使感染此种木马病毒也不会影响客户的计算机信息系统正常运转，同样谈不上产生“后果严重”的结果。所以，这个部分不构成破坏计算机信息系统罪。
　　起诉书中“有关腾讯公司被迫关闭其迷你网主页，致使腾讯公司迷你网及QQ客户端的计算机不能正常运行，由此造成腾讯公司直接经济损失达人民币100800元。”实际上，这一段话容易让人产生误解，就马志松等人的行为而言，根本不足以迫使腾讯公司关闭其迷你网主页，也不足以使QQ客户端的计算机不能正常运行。腾讯公司为了客户的利益主动关闭迷你网主页（自然带来QQ客户端的计算机不能正常运行）造成的经济损失，与马志松等人的行为仅有间接联系，没有直接联系，由此造成的经济损失，应由腾讯公司自行负责。实际上，即便不关闭，也可以采取其他措施保护被盗游戏账户主人的利益，例如只需要将所有账户信息的数据库及时进行备份即可。
　　综上所述，本案就已经公布的事实来看，还谈不上产生了“后果严重”的危害结果，马志松等人的行为尚不足以构成破坏计算机信息系统罪。
　　本案发生时，两高《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》尚未出台，依照《解释》第四条第二项按最宽松的标准认定，本案才能构成破坏计算机信息系统罪。另外，《刑法修正案七》亦未公布，也不能定非法获取公民个人信息罪。

十九、广东许霆案、云南何鹏案
　　广东许霆案发生的原因是ATM机的程序升级时存在程序瑕疵，但是，主要代表银行意志的银行服务器程序并没有任何问题，因此，尽管发生了取1000元只扣账1元的事实，但是ATM机仍然代表银行的意志。这种情形的发生，相当于二个错误的重叠。一个错误是许霆每次取款1000元或2000元，银行误认为每次都是取款一元或者二元，另一个错误就是银行同意取款一元或者二元后，实际支付时，ATM机又是支付了1000元或者2000元。何鹏案则是因为存放何鹏账户的数据库升级时，银行意外将何鹏账户中的10元存款充值为一百万元，结果何鹏是被“百万富翁”了，何鹏发现后，先后从多家银行多台ATM机上取款二百余次，共取出四十余万元。何鹏取款时，任何一台ATM机和任何一家银行的服务器都没有任何故障，对此是有银行记录可以证明的。
　　许霆、何鹏取出的每一笔钱，都是以自己的名义向银行提出请求的，并没有虚构事实，隐瞒真相的行为，银行是因自身的重大误解才同意取钱的。此种情形下，ATM机仍然是代表银行意志的，差错完全是银行单方面的原因造成的。许霆、何鹏向银行提出取款的请求，无论其账户中有没有这么多的存款，任何时候都是允许的和合法的。此案与上述第十个案例邓玮铭诈骗案中的事实完全不同。所谓的ATM机出现故障就相当于他人的房门没有上锁的观点，是不了解ATM机背后的事实真相而主观臆测的结果。有关电子代理人的观点，详情可参考本人在网上发表的《关于ATM机法律争议的全新解读》一文。
　　
二十、浙江吴英、湖南曾成杰集资诈骗案
　　浙江的吴英案，湖南曾成杰案等等，其逻辑结构是：一、认定行为人具有非法占有目的；二、否定是单位犯罪；三是判处死刑。这里，第一步认定非法占有目的的法律依据，就是最高人民法院2010年12月13日公布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（一）项：“集资后不用于生产经营或者用于集资经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款无法返还的”。此项规定的前身是《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中的“明知没有归还能力而大量骗取资金的”。
研究发现最高人民法院司法解释的上述条文及其前身，存在着调研不足的致命缺陷。据此认定吴英、曾成杰具有非法占有的目的属于事实认定错误，死刑判决引发广泛争议是事出有因，值得重新检讨。理由请参考本人在网上发的《从实例角度论非法吸收公众存款案的三大陷阱》一文。

作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良

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