[ 肖佑良 ]——(2013-10-28) / 已阅17714次
案例述评：本案应为破坏生产经营案，而不是非法经营案。
事实上，本案中涉及的外挂，是一种针对网络游戏的作弊程序，必须依附于网络游戏环境而存在，不具有独立性。因此，研发外挂并销售的行为，对于游戏出版市场和游戏特许经营市场秩序，不会有任何的直接影响，严重危害社会秩序更是无从谈起。尽管未获批准而属于非法互联网出版权活动，但是与《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十五条没有关联性。在该司法解释中，无论是第十一条，还是第十五条，都要求是独立的非法经营行为，而且，前者要求严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，后者则要求严重扰乱市场秩序，情节特别严重。本案中的行为不符合这些特征。
尽管在《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》中有如下描述：“私服”、“外挂”等违法行为的出现，严重侵害了著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，扰乱了互联网游戏出版经营的正常秩序，给国家、企业和消费者造成了巨大经济损失，在社会上产生恶劣影响。“私服”、“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动，应依法予以严厉打击。但是，这里的表述方式并不科学，主要体现在两个方面，一是私服才有可能扰乱市场准入秩序和侵犯知识产权，外挂则不可能；二是对“私服”、“外挂”违法行为没有进行区分，都定性为非法互联网出版活动。这一界定忽略了“外挂”的不具有独立意义的附属特征。一方面，尽管经营买卖“外挂”在客观上存在一个市场，但是并没有相关法律、法规对经营买卖“外挂”作出限制性规定。另一方面，“外挂”的内容和功能，与宣扬色情、迷信、有政治问题的出版物，淫秽出版物，侵犯知识产权的出版物等非法出版物完全没有可比性。所以，上述《通知》中有关“外挂”界定为“非法互联网出版活动”的表述并不准确，与司法解释中“非法出版物”的含义亦不等同，不能成为本案行为人构成非法经营罪的理论依据。另外，《通知》并不是行政法规，其中的内容不具有规范意义，只能供参考。
研发和销售“外挂”行为直接侵犯客体的是游戏运营商的正常经营秩序。“外挂”在本质上是一种游戏作弊程序，游戏玩家购买这种程序安装在网络游戏的客户端中，实际就是把“外挂”嫁接在客户端，修改客户端与服务器端之间往来的数据，使得使用“外挂”的游戏玩家在游戏过程中更容易操作，更容易升级和过关，获得额外的优势，不使用“外挂”的游戏玩家无法与之抗衡，严重影响游戏的公平性，从而改变了网络游戏规则，直接损害的是游戏运营商的经济利益。
游戏运营商本来可以延长网络游戏的生命并获得更多的经济利益的，可是因为“外挂”的流行，往往提前结束一款网络游戏的运营寿命并明显减少经济收入，研发和销售“外挂”的人却能够因此而获得暴利，显然是一种新型的损人利己的行为。从“外挂”的功能来看，“外挂”被游戏玩家用于游戏中，客观上对游戏运营商的网络游戏本身的正常运营秩序造成严重破坏，直接影响网络游戏运营商的经济效益，属于刑法第二百七十六条规定的“以其他方法破坏生产经营的”行为，且行为人主观方面对外挂所产生的危害后果是明知的，故本案应定性为破坏生产经营案。另外，行为人以牟利为目的亦符合该条文规定的“其他个人目的”，对此请参考《刑事审判参考》第291号章国新破坏生产经营案。
研发和销售“外挂”的行为，并不构成破坏计算机信息系统罪。因为游戏玩家购买“外挂”后只安装在自己的电脑上，并没有将外挂安装在他人的电脑上。这种“外挂”的安装和运行，并不能对游戏运营商的服务器构成直接破坏威胁，不会直接造成“后果严重”之结果。
当然，在游戏过程中因为“外挂”的存在修改了客户端与服务器之间往来的数据，从而加大了服务器的运算负担，游戏界面中角色的行为和对象更新的频率降低，会影响到其他游戏玩家的视觉体验，却不可能满足破坏计算机信息系统罪所要求的“后果严重”要件。
六、《刑事审判参考》第527号詹伟东、詹伟京盗窃案
2006年7月，刘江怀（另案处理）与被告人詹伟东商议盗窃深圳隆科兴进出口有限公司的纺织品出口配额，从中牟利。刘江怀负责在互联网上查询隆科兴公司资料和在网上盗窃配额及联系买配额客户，詹伟东冒充隆科兴公司员工蔡金伦填写了一份《进出口许可证企业电子钥匙申请表》，再由刘江怀冒充深圳贸易工业局工作人员许镇南签名，然后盖上私自刻制的“深圳贸易工业局进出口业务专用章”和“深圳市隆科兴进出口有限公司”印章。2006年7月26日詹伟东以传真的方式将上述伪造的《进出口许可证企业电子钥匙申请表》发送到商务部设立的北京国富安电子商务安全认证有限公司，申请隆科兴的进出口许可证企业电子钥匙。2006年7月31日，詹伟东以“蔡金伦”的名义签收了北京国富安电子商务安全认证有限公司通过快递公司发来的附有隆科兴公司进出口许可证企业电子钥匙的包裹。詹伟东将骗来的电子钥匙交给刘江怀后，刘江怀利用该电子钥匙在网上获取了隆科兴公司的纺织品配额。同时詹伟东安排其弟詹伟京开具数个用假资料开户的银行账户。之后刘江怀指示詹伟东用电话与深圳奥中源贸易有限公司等配额中介公司或者其他贸易公司联系，冒充隆科兴公司的孙先生称要出售一批纺织品配额。刘江怀利用电话和短信方式指挥詹伟东谈价格，自己用手提电脑上网谈价格。当价格谈妥后，刘江怀就要求对方把钱汇到指定的银行账户上，然后通过纺织品网上交易平台把隆科兴公司的纺织品转到对方公司名下。交易完成后由詹伟京将钱提出交刘江怀、詹伟东。刘江怀、詹伟东、詹伟京三人偷卖隆科兴公司纺织品出口配额卖给深圳、广州、北京、上海等24家公司。根据深圳市物价局价值鉴定，上述配额价值人民币1054336.5元。
深圳市人民检察院以三人犯盗窃罪提起公诉，法院以三人犯盗窃罪作出判决。
案例述评：本案应为诈骗案，不是盗窃案。本案许多方面都是假冒深圳隆科兴进出口有限公司的名义进行的。以假冒的名义申请纺织品配额并通过网上纺织品配额交易平台将申请到的配额售出谋利，就是一种典型的通过电脑网络实施的诈骗行为。本案中的纺织品配额并不实际掌握在深圳隆科兴进出口有限公司手中，而是掌握在商务部下属的国富安电子商务安全认证有限公司手中，隆科兴需要经过一定的申请程序才能获得，詹伟东、詹伟京通过虚构事实、隐瞒真相，以隆科兴进出口有限公司的名义把纺织品配额申请下来，并进行销售谋利，两行为人是通过骗取而获得纺织品配额的，实际掌握纺织品配额的商务部下属的公司是同意两行为人的申请之后才将纺织品配额交给行为人的，两行为人也是假冒隆科兴的名义在网上将纺织品配额转让销售牟利的。所以本案中，并不存在秘密窃取的行为，只有虚构事实、隐瞒真相的欺诈行为。
本案中的纺织品配额具有财物价值，可以进行交易，属于财产的范畴，可以成为诈骗罪的犯罪对象。可见本案并不复杂，应当定性为诈骗案。
七、《刑事审判参考》第587号李跃等以危险方法危害公共安全案
自2004年4月以来，被告人李跃、顾荣玉、英大庆等31名被告人先后纠集在一起，在北京市的二环路、三环路、四环路等城市主干道以及部分高速公路上故意制造了大量的交通事故，并以此向事故的另一方当事人索要钱财。其采用的作案方法是，主要由李跃驾车在道路上寻找外省市进京的中高档小轿车作为目标伺机作案。当前车正常变更车道时，驾车尾随其后的李跃等人突然加速撞向前车的侧后方，造成前车变更车道时未让所借车道内行驶的车辆先行的假象。事故发生后，李跃、顾荣玉、英大庆组织、安排其他被告人轮出示驾驶证冒充驾驶人。待到达事故现场的交警作出前车负全部责任的认定以后，被告人便以此为要挟甚至采用威胁的方法，向被害人索要钱财。2004年4月至2006年5月期间，31名被告人先后制造对方负全部责任的事故220起余次，非法获利共计人民币51万余元。其中，被告人英大庆共参与作案77起，涉案金额为人民币187930元；被告人李跃共参与作案70起，涉案金额为人民币149000元；被告人顾荣玉参与作案60起，涉案金额为人民币130980元。
北京市朝阳区人民检察院以李跃等31名被告人犯以危险方法危害公共安全罪提起公诉，法院以31名被告人犯以危险方法危害公共安全罪作出判决。
案例述评：应定性为敲诈勒索案。本案自发布之日起，本人就认定是一起典型的定性错误案件。该案“以危险方法危害公共安全罪”定性，不符合事实。理由是此类案件全国已经发生无数起，从来没有因此种行为而引发过重大交通事故，本案中共作案221次，一次也没有发生过重大交通事故，这充分说明行为人的行为危险性有限，不足以评价为“以危险方法危害公共安全”的行为，故定性为以危险方法危害公共安全案不符合事实。值得一提的是，类似案件《刑事审判参考》第85集第764号案例对此予以澄清，其理由如下：
“对于碰瓷者而言，驾车冲撞他人车辆也是一种危险行为，行为人通常在选取作案路段、行驶速度、碰瓷方式等方面都会有一定节制。实践中，大量碰瓷者是利用道路混乱、机动车起步阶段以及违规变道行驶等条件，在车流量小、行人稀少或者道路进出口等路段，行车速度较慢，驾车与被害车辆发生碰撞，继而要求对方赔偿。与放火、爆炸等危险方法相比，上述“碰瓷”行为所造成的危险不具有扩散性和广泛的杀伤力、破坏性，不足以严重危及不特定的多数人的人身财产安全，实际造成车毁人亡的严重损害后果的也不多见。对这类行为一般不能以以危险方法危害公共安全罪论处。”本人正是基于这些理由，早在三年前已有定论，因此该案仍被选中。
八、《刑事审判参考》第602号程稚瀚盗窃案
2005年3月至8月间，被告人程稚瀚多次通过互联网，经由西藏移动通信有限公司（以下简称西藏移动公司）计算机系统，非法侵入北京移动通讯有限责任公司（以下简称北京移动公司）充值中心，采取将数据库中已充值的充值卡数据修改后重新写入未充值数据库的手段，对已使用的充值卡进行非法充值后予以销售，非法获利人民币377.5万元。案发后，上述款项已被追回。
被告人程稚瀚非法侵入北京移动公司充值中心，利用修改数据库中已经充值的充值卡数据的手段，将已充值的充值卡重置为未充值状态，并将其编写的明文密码予以销售，使不能充值的充值卡进行非法充值后予以使用。作为充值卡有效充值依据的充值卡明文密码，虽然在形式上表现为一组数字，但该串数字与对应的北京移动充值中心未充值数据库中的密文密码共同代表了一定金额的电信服务。对客户而言，取得明文密码就取得了对应充值卡的价值，就可通过充值程序获得一定金额的电信服务，因此，充值卡明文密码代表了充值卡标明的金额，该密码本身具有一定的经济价值，属于财物。
北京市人民检察院第二分院以盗窃罪提起公诉，法院以盗窃罪判处程稚瀚有期徒刑12年，并处罚金五万元。
案例述评：应定性为诈骗案，而非盗窃案。
为了遮人耳目，程稚瀚先经由西藏移动通讯公司的电脑系统，通过破解北京移动通讯有限公司充值中心的密码，非法进入北京移动通讯有限公司充值中心的操作界面的。进入操作界面之后，所有的操作（将已经充值的充值卡数据修改后重新写入未充值数据库）都是按照充值程序规定的方式进行的，北京移动通讯公司的电脑系统对于程稚瀚无中生有的地将已经充值的充值卡重新写入未充值数据库并获取充值卡密码的过程，是全程参与的，这里无秘密可言。这个过程中，充值中心的程序运行是正常的，形式上看是北京移动通讯公司允许的，然而，程稚瀚所获得的充值卡明文密码，程稚瀚既没有向公司交纳费用，也没有取得公司的同意和授权，属于无中生有，其实质就是隐瞒真相、虚构事实的诈骗行为。
充值卡明文密码具有财物属性，可以成为财物犯罪的对象是正确的。不过，必须注意，充值卡密码本身不具有价值，仅获得明文密码本身毫无意义。要实现充值卡明文密码的价值，有一个步骤是必不可少的，就是必须通过北京移动通讯有限公司充值中心的电脑程序进行核对和充值。充值中心在进行充值前，对明文密码需要进行验证，验证通过后才能将对应的金额划入相应的电话号码账户中。实现此功能的充值程序，无疑是代表北京移动通讯有限公司的意志的。由此可见，每一次虚假充值，代表被害人意志的电脑系统都是参与其中的，并且是上当受骗才将财物拱手送人。其中只有骗取的行为，没有秘密窃取的行为。
这种充值卡一般由经销商进行销售，顾客花钱买到充值卡后，再通过北京移动通讯公司的充值中心进行充值。程稚瀚非法获取充值卡的明文密码用于销售，消费者购买时可能不知道出售的充值卡是非法获取的。消费者同样要通过充值中心的验证，北京移动通讯有限公司才会同意对消费者的电话号码进行充值。消费者购买充值卡明文密码后的充值过程，与从经销商手中购买充值卡的充值过程完全相同，对于消费者而言，两种方式购买明文密码后的充值过程都应视为合法的。因此，本案不属于最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定的将电信卡非法充值后使用的情形，故不构成盗窃罪。
总之，本案行为人是通过虚构事实、隐瞒真相的手段，取得并出售充值卡密码获取非法利益的，其行为是骗取而不是窃取，北京移动通讯有限公司所受的财产损失主要是受骗而自己处分财物造成的，所以本案应认定为诈骗罪。
《刑事审判参考》第650号张航军等诈骗案
2009年3月14日、19日、20日上午、20日下午、24日，张航军、王丹平受许建明指使，分别伙同中介人陈某、赵祥茗（作案三次）、汪自铁，采取持银行贷记卡账号和借记卡账号到银行营业柜台办理无卡存款业务，要求营业员在贷记卡账号内存入人民币5万元。当营业员将此款存入该账户要求张航军签字确认时，张立即打电话给许建明，许按照事先约定在异地持前述贷记卡账户对应的贷记卡，利用POS机将刚存入的5万元刷卡消费。接到许建明操作完成的指令后，张航军随即向营业员谎称存款出错，要求撤销上述5万元存款，并将该款存入其提供的同一客户的借记卡账号内。因POS机刷卡交易信息通过银联系统反馈给银行有1-2分钟的时间差，营业员未察觉存款已经被消费，仍按照张航军的要求将此款转存入后一借记卡账户。后银行发现异常，但该借记卡账户内的现金5万元已经被人提取。银行报案后，经与持卡人家人联系，被骗的银行资金陆续由持卡人家人偿还。四次作案共骗取银行资金18万余元，所涉及的贷记卡账户允许透支的信用额度分别为5000元、10000元、8000元、8000元和10000元。
宁波市海曙区人民检察院以张航军等人犯盗窃罪提起公诉，法院以犯诈骗罪作出判决。
案例述评：本案为信用卡诈骗案，而不是诈骗案。张航军等人与持卡人约定取得银行资金后，持卡人占58%，许建明占20%，中介人占17%，从分配比例看，远高于高利贷利率，由此可证明持卡人与行为人都具有非法占有的目的。
本案中营业员在为张航军等人办理存款和随后的转存手续时，并没有被骗，钱是客观存在的。营业员的操作也没有任何差错和过失，并不存在上当受骗的事实，完全是按规定程序进行操作的。张航军等人及中介人的存款与取款行为，也不是虚构事实和隐瞒真相的行为，而是正常的存款、取款交易行为。相反，许建明明知贷记卡中的存款只是一种假像，实际上贷记卡中并无存款，利用异地刷卡消费反馈到银行电脑系统有一至二分钟延迟的技术漏洞，仍然恶意通过POS机进行消费，故意造成持卡人贷记卡上无资金可扣除，从而强行突破贷记卡的授信额度取得银行的信用贷款。这种利用银行电脑系统的技术漏洞，突破银行贷记卡授信额度，强行透支银行资金的行为，本质上就是一种恶意透支的行为。
这种利用网络技术漏洞的恶意透支，其原因是信用卡业务发展快，但信用卡的网络发展相对滞后，联网没有及时跟上，一些储蓄所和特约商户还在用手工操作，异地取现和消费的信息不能及时汇总，突破贷记卡授信额度的“紧急止付通知”难以及时送达，持卡人极易达到恶意透支取现或者消费的目的。
事实上，本案案发后银行也是按信用卡透支来进行处理的，积极联系持卡人及其家人，最终绝大多数透支款也是由持卡人的家人代为偿还，因此，在满足恶意透支其他犯罪构成要件的情形下，本案应认定为信用卡诈骗案。
十、《刑事审判参考》第766号邓玮铭盗窃案
2008年北京创娱天下信息技术有限公司（以下简称创娱公司）与拥有网络交易平台“易宝支付”系统的北京通融通信息技术有限公司上海分公司（以下简称通融通公司）合作，利用通融通公司的第三方支付平台易宝支付销售网络游戏点数。通融通公司与上海电信有限公司合作，利用上海电信发行的具有支付功能的充值卡“聚信卡”收取钱款。2008年7月4日，通融通公司技术人员对易宝支付系统进行升级调试时导致易宝支付系统出现故障，对上海电信有限公司返回的代码不能进行正确的识别。
2008年7月8日至14日间，被告人邓玮铭在对创娱公司运营的网络游戏“炎龙骑士”游戏卡进行充值时，利用易宝支付交易平台正在升级期间的系统漏洞，恶意输入虚假的卡号密码等信息，在没有实际支付充值金额的情况下获取创娱公司价值人民币58194元的游戏点数，成功交易238笔，后将该游戏点数在淘宝网上折价售卖，获利11000余元，造成通融通公司财产损失58194元。2010年5月19日邓玮铭主动投案。
上海市浦东新区人民检察指控被告人邓玮铭犯盗窃罪，法院以盗窃罪判邓玮铭有期徒刑二年，缓刑二年，罚金二万元。
案例述评：应定性为诈骗罪。因为邓玮铭在游戏界面购买游戏点数时，输入虚假的聚信卡号和密码进行充值，聚信卡充值系统自然不会进行充值，接着邓玮铭又通过易宝支付平台进行支付，由于通融通公司的第三方支付平台易宝支付系统程序升级留下漏洞，不能识别上海电信公司服务器返还的代码，结果通融通公司的第三方支付平台易宝支付系统，将邓玮铭虚假的支付请求视为已经支付，并通知创娱公司发放游戏点数（价值58194元），邓玮铭获得游戏点数后，在网上销售游戏点数牟利，获得赃款一万余元。
这里第三方支付平台易宝支付系统的服务器，因程序升级而对上海电信公司服务器返回的代码不能正确识别。这个代码是邓玮铭在使用电脑运行易宝支付平台的客户端软件时产生的，然后通过上海电信的服务器返回易宝支付平台服务器，易宝支付平台的服务器无法识别后，就产生错误判断，将这种无法识别的状态视为已经支付，并通知创娱公司发放游戏点数。邓玮铭利用这一漏洞，虚构聚信卡号和密码通过易宝支付平台进行支付，就是虚构事实隐瞒真相，之所以购买游戏点数获得同意，是因为在交易过程中利用对方出现的错误，隐瞒自己的身份，积极骗取的结果。每次获得的游戏点数，都是易宝支付系统参与其中并且是同意后才获得的，所以邓玮铭的行为不构成盗窃罪，只构成诈骗罪。
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