[ 肖佑良 ]——(2013-10-28) / 已阅17709次
以最高人民法院为代表的司法实务部门，在具体办理刑事实案件过程中，还存在二个方面的突出问题：一个是与计算机信息系统有关的案件定性错误概率大；另一个是非法集资的司法解释中，有一项规定的立法调研不够，容易出现定性错误，导致死刑判决引发广泛争议。这二个方面的问题具有普通性，实质都属于案件事实认识不清。
电脑是基于判断而运行的智能机器，早已成为客观事实。借助于电脑和机电一体化技术，人的意志和行为能够被编成电脑程序，电脑系统运行此种程序，意味着等同于一个电子代理人，它体现人的意志和行为。刑法学界的大佬们，受机器不能被骗的传统观念束缚，理论不能与时俱进，严重影响了与电脑信息系统有关的一大批案件的正确处理，导致定性错误频繁发生，甚至出现了致命的错误。例如郝景文因错误定性被判处死刑，属于误杀。最高人民法院发布的非法集资案的司法解释中，认定行为人具有非法占有目的之第一项规定存在重大缺陷，容易出现误判，使案件定性改变并产生致命错误。吴英案，曾成杰案引发广泛争议的根源就在于定性偏离了实际。
事实证明：仅有学法律的人执掌刑事司法，受知识面的限制，导致案件事实认识不清，定性错误率不会低于1%，甚至误杀都难以避免。
一、《高法公报案例》《刑事审判参考》第60号郝景文、郝景龙盗窃案
1998年6、7月间，郝景龙、郝景文因经济拮据，商议使用调制解调器通过电话钱将自己使用的计算机与银行的计算机系统连接，侵入中国工商银行扬州市分行储蓄所网点的计算机系统盗窃。后郝景文多次到中国工商银行扬州分行数个储蓄所踩点，并购买了调制解调器2只，遥控玩具一只，郝景龙制作了侵入银行计算机系统装置。1998年8月下旬，郝景文在扬州郊区双桥乡双桥村王庄村以吕俊昌的名义租借房间1间，并在房屋内连接电话分机1部。1998年9月7日，郝景文以吕俊昌、王君等16个假名在白鹤储蓄所开立16个活期存款账户。其间郝景龙制作调试侵入银行计算机系统装置，并向郝景文传授安装方法。1998年9月22日凌晨，郝景文秘密潜入白鹤储蓄所，将郝景龙制作的部分侵入银行计算机系统装置与该所计算机连接。当日上午9时许，郝景文窜至白鹤储蓄所，并与郝景龙联系，郝景龙指使郝景文打开侵入银行计算机系统装置的遥控开关。中午12时32分至12时42分，郝景龙在郝景文的租住房内操作计算机，分别向事前在白鹤储蓄所以吕俊昌、王君等假名开立的16个活期存款账户各输入存款4.5万元，共计人民币72万元。尔后，郝景文、郝景龙从中午12时50分至14时零6分，利用银行的通存通兑业务，在中国工商银行扬州市分行下设的多家储蓄所网点取款共计26万元。当两人窜至汶河储蓄所要求支取人民币4万元时，因该所工作人员向其索要身份证查验，两人惟恐慌罪行败露，遂逃回镇江市。郝景龙分得赃款13.5万元，郝景文分得赃款12.5万元。
扬州市人民检察院以郝景文、郝景龙犯盗窃罪提起公诉，法院两人犯盗窃罪分别判处死刑和无期徒刑。
案例述评：此案定性为盗窃罪与客观事实不符，实为诈骗案。
银行计算机系统分为二个部分，一部分是大家可以看得见的ATM机和银行营业窗口的台式电脑，ATM机和窗口台式电脑都是终端；另一部分是大家看不见的银行服务器。一个省通常有许多个终端，但只有一台服务器，所有的终端都与服务器连接在一起，组成现代电子银行的电脑网络。
服务器与终端都是基于判断而运行的，与基于响应而运行的非智能机器（例如自动售货机）完全不同。决定服务器和终端如何运行的软件系统，是根据银行工作人员办理相关银行业务时的思维与行为进行设计的。银行管理者的意志被固化在电脑程序中，只要银行的电脑网络系统一开始工作，实际上执行的就是银行管理者的意志。银行电脑网络的运行程序，如果用流程图的形式表现出来，就可以直接证明银行的电脑网络实际就是代表银行意志的电子代理人。关于ATM机代表银行意志的说法是正确的，是客观事实且不以人的意志为转移。实际银行一天当中有多少人存款？有多少人取款？各人存入或者取出多少金额？银行中没有任何人（包括窗口值班的柜员）知道，也不需要有人知道，因为有银行的电子代理人一清二楚就足够了。
服务器与终端是有明确分工的。终端负责收取存款和支付取款，传递客户存款、取款的请求；服务器授受请求后进行处理，并将处理结果返回给终端。无论是取款还是存款，没有服务器返回的指令，ATM机和柜员都不能收进客户的存款，也不会支付客户的取款。现代银行窗口的柜员蜕变为机器的数钱工具，已经不再是传统意义上的管理者。这一变化早已悄然无声地发生在我们身边，可是许多人对此还缺乏认识，尤其是司法人员和法学家们，因此，在遇到相关案件时，无法认清案件事实，导致定性错误而铸成大错。
上述案例中郝景文、郝景龙采取的方法，其实质就是假冒白鹤储蓄所的终端和工作人员账号，向银行服务器发送存款请求，向以吕俊昌、王君等16个假名开设的银行账户中各存入存款4.5万元，共计72万元，银行服务器接受了请求后，误认为是白鹤储蓄所发送的请求，从而同意存款。这一过程完全等同于白鹤储蓄所的工作人员，在没有收到存款而在16个客户账户中存入了72万元一样。这一步操作完成后，不到下班时间不会被发现，于是当天下午两人利用存款账户可通存通兑的功能，到工商银行扬州分行下设的其他储蓄所成功取款二十六万元。
本案两人并没有破坏服务器的运行程序，所以工商银行扬州分行的服务器是正常工作的，这就意味着郝景文、郝景龙采取欺骗手段存入的每一笔存款和每一笔取款都是经过银行同意的，银行参与了郝景文、郝景龙存款和取款的全过程，故郝景文、郝景龙并不是秘密窃取，两人获得的每一笔取款，工商银行扬州分行都参与其中，并且是扬州分行同意的结果。当然，这也是代表银行意志的电子代理人受骗上当的结果。
只要电脑程序没有破坏，这个程序又是银行设计的，那么运行起来一定是按照银行的意志进行的。郝景文、郝景龙只是利用了现有程序，那么可以确定两人的行为不可能是违背工商银行扬州分行的意志的。银行电脑运行的程序唯有重新设计，才有可能达到违背银行的意志的目的，构成盗窃罪。所以，认定郝景文、郝景龙违背扬州分行的意志而秘密窃取银行资金构成盗窃罪的观点，没有事实依据，是司法人员虚构的盗窃行为。
综观全案，郝景文、郝景龙实际上是采取虚构事实、隐瞒真相的手段取得银行资金的，代表银行意志的电脑系统全程参与其中，其行为构成诈骗罪而不是盗窃罪，郝景文罪不至死。郝景文因犯盗窃罪（金融机构）被判处死刑，郝景龙被判处无期徒刑值得重新检讨。
二、《刑事审判参考》第106号孔庆涛盗窃案
1994年9月孔庆涛代表其所在的海南立达教育股份有限公司在华厦证券有限公司海口营业部大户室炒股票。期间，海口市建设银行信托投资股份公司亦在该大户室内进行股票交易操作，孔庆涛便在旁边观看，并暗暗记下该信托投资公司操作的股票账户号码和密码。之后，孔庆涛用此账户号码和密码通过电话向华厦证券公司查询，得知海口市建设银行信托投资公司在华厦证券公司的股票账户上有剩余资金人民币300余万元。
1994年11月6日，被告人孔庆涛分别对其朋友周劲、宋键讲：“我提供信息给你们炒股，赚钱对半分”。周、宋二人表示同意。同月8日，孔庆涛示意周劲、宋健买入股票“渝钛白”后高价卖出。当天下午，周劲即在自己的股东账户内以每股人民币3.53元的即时价格买进“渝钛白”4500股；宋健也用陈国海的股东的账户以每股人民币3.50元的即时价格买进“渝钛白”股票10000股。次日上午8时许，孔庆涛指使周劲、宋健将所买的“渝钛白”股票以人民币5元至6元的委托价格卖出。之后，周劲打电话给南方证券公司委托将自己账户中的“渝钛白”股票卖出，其中一笔2500股以每股5.43元的委托价格卖出，另一笔2000股以每股人民币6.5元的委托价格卖出。宋键也委托富南证券公司将陈国海账户内的“渝钛白”股票卖出，其中一笔5000股以每股5元的委托价格卖出，另一笔5000股以每股人民币5.40元的委托价格卖出。10时许，孔庆涛在海口市大同一横路七号用公用电话拨打华厦证券公司的股票交易委托电话，用窃取的海口市建设银行信托投资公司的股票账户和密码，委托指令以每股6.8元的价格买入“渝钛白”股票20万股，当日，实际成交金额人民币1172617元。孔庆涛的上述行为使海口市建设银行信托投资公司损失人民币45万元。
由于孔庆涛委托高价买进，使周劲、宋键所委托卖出的14500股的“渝钛白”股票得以高价成交，共赚得差价29717.71元。事后，孔庆涛从周劲处分得赃款4000元，从宋键处分得赃款8400元。
海南省振东区人民检察院以孔庆涛犯盗窃罪提起公诉，法院以孔庆涛犯盗窃罪判处有期徒刑7年，罚金8500元。
案例述评：定性为盗窃案与客观事实不符，案件行为的本质是恶意交易，属民事案件。
孔庆涛以他人的账户和密码进入他人的股票账户后，相当于假冒主人进入股票账户，证券公司的电脑只认账户和密码。
值得注意的是，孔庆涛拨打华厦证券公司的股票交易委托电话，用窃取的海口市建设银行信托投资公司的股票账户和密码，委托指令以每股6.8元的价格买入“渝钛白”股票20万股。这个行为的意义是：孔庆涛假冒海口市建设银行信托投资公司的名义，向华厦证券公司提出以每股6.8元的高价购买“渝钛白”股票的请求，该请求被华厦证券公司向深圳证券交易所发出，参与深圳证券交易所的股票竞价交易，当日实际成交金额人民币为1172617元，购入了大量的“渝钛白”股票归被害单位所有。结果造成海口市建设银行信托投资公司直接经济损失45万元。孔庆涛及其同伙因此获利29717元。
孔庆涛的行为实质是：孔庆涛在没有获得授权的情况下，利用被害单位的股票账户中的资金，假冒被害单位的名义为被害单位作出了投资购买“渝钛白”股票20万股的投资决定，实际成交金额为1172617元。相当于一个代理人，在没有得到被代理人授权的情形下，以被代理人的名义作出了投资决定，由此造成被代理人受到经济损失。显然这种经济损失，民法明确规定应当由代理人承担民事赔偿责任。这里只有恶意交易行为，法律并没有规定恶意交易行为是犯罪，所以孔庆涛的行为不构成犯罪，只需要承担民事赔偿责任。
本案中，证券公司和证券交易所的电脑系统是全程参与投资交易过程中的。被害单位的资金存入证券公司的股票交易账户，实际上是由证券公司代为保管这笔资金的。证券公司的电脑程序体现了证券公司的意志，因此，孔庆涛以被害单位的名义发出投资购买20万股“渝钛白”股票的请求决定，证券公司的电脑系统显然是知情的，并且是由证券公司的电脑系统将购买“渝钛白”股票的请求发送到证券交易所参与交易的，每一笔股票的买入，相应每一笔资金的交付，证券公司都是知情并且由自己参与操作的，因此，相对于被害单位资金的代为保管人而言，根本谈不上孔庆涛有秘密窃取的行为。
另外，孔庆涛的行为不一定意味着被害单位的资金受损失，假如购买了“渝钛白”股票20万股后，接下来该“股票”连续几个交易日涨停，那么很可能会让海口市建设银行信托投资公司大获其利。这也从另一个侧面说明定性为盗窃罪是不恰当的。
《刑事审判参考》第325号钱炳良盗窃案
2001年8月至2002年1月，钱炳良在华泰证券江阴营业部（以下简称华泰营业部）交易大厅，通过偷窥和推测的方法先后获得在该营业部开户的殷阿祥、蒋汝初、叶梅英等16人的股票账户及交易密码后，利用电话或者在证券公司的交易大厅内进行电脑操作等委托方式，在殷阿祥、蒋汝初、叶梅英等16个的股票账户上高买低卖某一股票，同时通过自己在华泰营业部及国信证券江阴营业部（以下简称国信营业部）开设股票账户上低买高卖同一股票，从中获利，共给被害人造成37.1万元的经济损失，钱炳良共获取非法利润14.3万余元。案发后，钱炳良退出人民币23万元余元，已经发还各被害人。
无锡市人民检察院以钱炳良犯盗窃罪提起公诉，法院以被告人犯盗窃罪判处有期徒刑十年，罚金三万元。
案例述评：本案是民事案件，钱炳良只须承担民事赔偿责任。殷阿祥等人的股票账户都处在证券公司的管理之下，钱炳良假冒他人名义，进入他人股票账户，利用他人的账户中的股票和资金，对某支股票进行高买低卖操作，又利用自己的股票账户对相应的股票进行高卖低买的逆向操作，以此办法使自己获利。钱炳良的全部操作都是通过证券公司的电脑系统进行的，因此代表证券公司意志的电脑系统对此一清二楚，且殷阿祥等被害人的股票账户及账户中的资金每次变动和操作，包括钱炳良在本案中的所有操作，都处在证券公司电脑系统的参与和控制之下，因此钱炳良不属于秘密窃取，不构成盗窃罪。
钱炳良的行为实质是在没有获得授权的情况下，利用被害人的股票账户中的资金和股票，假冒被害人的名义为被害人作出购买股票或者出售股票的决定。相当于一个代理人，在没有得到被代理人授权的情形下，以被代理人的名义作出了投资决定或者撤回投资的决定，造成被代理人遭受经济损失。显然这种经济损失，民法明确规定应当由无代理权限的代理人承担民事赔偿责任。恶意交易行为法律并没有规定为犯罪，所以钱炳良的行为不构成犯罪，只需要承担民事赔偿责任。该案与前述的孔庆涛案具有类似性。
四、《高法公报案例》《刑事审判参考》第382号刘必仲挪用资金案
刘必仲意欲通过投注双色球福利彩票中大奖改变生活条件。经与其兄刘必正商量后，于2003年12月1日从振东乡福利彩票投注站原销售员刘德祥手转包了该站，并与滨海县有奖募捐委员会（以下简称滨募办）签订了由其销售福利彩票的协议书，缴纳了由刘必正提供的投注机（电脑型）设备保证金1万元后，开始经营滨海县振东乡福利彩票投注站。2003年12月21日下午5时许，刘必仲采用不交纳投注金的手段，从其经营的彩票机上一次性地打出每张3.7128万元，总金额55.692万元的15张福利彩票。当日晚，盐城市福利彩票发行中心发觉后，当即指令滨募办调查核实。刘必仲无法支付其投注的彩票款并企图逃匿，于同月24日中午在盐城汽车站被抓获。
江苏省盐城市滨海县人民检察院以被告人刘必仲犯合同诈骗罪提起公诉，法院以刘必仲犯挪用资金罪判处有期徒刑7年。
案例述评：定性为挪用资金案不符合客观事实，应认定为职务侵占案。
表面上看，刘必仲似乎是受委托经营、管理国有财产的人员。实际上不是，因为彩票销售站的彩票销售具有特殊性，每个彩票销售点的电脑系统都是与福利彩票发行中心的电脑是相连接的，彩票销售点每一张彩票的销售，要求首先收取购买彩票的钱款后，再由彩票销售站点的电脑向福利彩票发行中心的服务器发出购买此张彩票的请求，这个请求被服务器同意之后，彩票销售站点的电脑才能打印出该彩民购买的特定彩票。由此可见，各彩票销售站点销售彩票的经营行为，都不是独立的，没有独立性，所以承包经营彩票销售站点不属于受委托经营国有财产的情形。刘必仲的行为，其实质上就相当于一个收费员，收取福利彩票发行中心同意销售的那些彩票的钱款，收取的钱款扣除必要的费用后上缴。
刘必仲从事彩票销售收取钱款的行为不具有公务属性，其卖票收款的行为是依据有管理职能的主体发出的指令而进行的，本身不具有独立的管理权利，主要是从事劳务活动。一张彩票卖不卖，彩票销售人员无独立决定权，即便其所从事的劳务活动中具有管理的成分，如保管、审核、统计等，也是国家公务活动的具体劳务化，是在具有职务身份的公务人员的指令和监督下进行的具体工作，不具有独立的公务属性。因此，刘必仲不具有国家工作人员身份，但是作为收费员具有职务上的便利。刘必仲利用此种职务上的便利，违反规定，隐瞒没有收取彩票款项的真相，向福彩中心的服务器请求购买价值55.692万元的彩票获得同意，属于骗取本单位价值55.692万元的有价证券归自己非法占有。彩票属于特殊的有价证券，属于财物的范畴，能够成为职务侵占罪的犯罪对象，本案刘必仲的行为构成职务侵占罪。
本案不构成挪用资金罪。挪用，意味着先挪后用。在挪用之前，这笔资金首先需要实际存在，并且要属于福彩中心所有，然而这笔钱从来就没有实际存在过，自然不构成挪用资金罪。
《刑事审判参考》第473号谈文明等非法经营案
《传奇3》是经新闻出版总署审查批准引进，由中国大百科全书出版社出版、中国广州光通通信发展有限公司运营的网络游戏出版物。2004年6月起，谈文明未经授权或者许可，组织他人在破译《传奇3》游戏服务器端与客户端之间经过加密的用于通讯和交换数据的特定通讯协议的基础上，研发007传奇3外挂计算软件。后谈文明等人设立”007智能外挂网“网站和“闪电外挂门户”网站，上载007外挂软件和传奇3动画形象，向游戏消费者进行宣传并提供下载服务，并向游戏消费者零售和向零售商批发销售007外挂软件点卡。销售收入汇入名为“王亿梅”的账户。刘红利负责外挂软件销售，沈文忠负责网站日常维护。2005年1月，北京市版权局强行关闭上述网站并将网络服务器查扣之后，谈文明，刘红利，沈文忠另行租用网络服务器，在恢复开通“闪电外挂门户”网络的基础上，先后设立“超人外挂”等网站，继续宣传其陆续研发的“008传奇3外挂”等计算机软件，提供上述软件的下载服务，并使用恢复开通的“闪电外挂门户”网站销售上述两种外挂软件的点卡，销售收入仍汇入名为“王亿梅”的账户。至2005年9月。谈文明、刘红利、沈文忠通过信息网络等方式经营上述外挂软件的金额达人民币281.7万元。
北京海淀区以三被告人侵犯著作权罪提起公诉，法院以犯非法经营罪作出判决。
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