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  • 法律、习惯与自由

    [ 林杰 ]——(2013-9-30) / 已阅4186次

    上个世纪最重要的自由主义理论家哈耶克经17年思考而成就著作《法律、立法与自由》,是自由主义法学研究的一个里程碑。现在套用哈耶克的书名,浅议自由、习惯对法律的影响,以抛砖引玉。

    德国法学家拉德布鲁赫在《法学导论》中阐述,“在习惯中,全体人的意志给予了每个个体;在法律中,一个统一的意志给予了全部人;而在道德中,每个人都仅仅是自我个人的意志。”1他精辟地向我们指明了习惯、法律、道德的关系。

    个人的意志,如果仅是个体情况下,即个体意志,对他人不构成任何妨害,那么其所作所为则是自由的,这是相对的自由理念。个体意志此时为道德领域所统辖。康德所致力“心中的道德律”研究也在于此。当个体意志仅限于个体范畴,可以用“自由意志”来表达。自苏格拉底以降,哲学家们孜孜不倦地探索个人自由。毫无疑问,自由是人类理想追求之一。在法的价值位阶中也是最高的。立法的一个重要目标就是捍卫自由,而公平、秩序则列其后。“不自由,毋宁死。”、“生命诚可贵,爱情价更高,若为自由故,二者皆可抛。”,在人类文明史上几次轰轰烈烈的革命中,高举自由旗帜者不可胜数。法国赠送给美国的“自由女神像”至今屹立于纽约,已经成为美国民众心中主流价值观的象征。美国人对自由极度关注,每一个法案的通过,民众首先关心的是自由是否受到侵犯。在美国历史上,禁酒令曾经以宪法修正案形式予以推行,但是最终又被废止。虽然其中因素很多,但是对自由的侵犯是民众不可容忍的。我们往往奇怪于在美国持枪是合法的,但是当我们明白他们的价值观后,就不难理解了。自由主义的国家学说则认为,“国家除了因个人而具有的价值之外,不可要求其他价值”2。自由主义立国的哲学基础是国家存在是依凭于个人。

    习惯作为约定俗成的规范对立法的影响为各大法系所普遍接受。尤其在英美法系中,习惯是法官断案自由心证制度的一个根据。在国际法中,国际习惯是法律渊源之一。3习惯(Custom)在此是规范形成的一个本源,对立法的作用是无可替代的。当然,这些习惯被广泛认可要以国际法主体的实践为前提,各类文件、文书、判决、外交实践是重要的佐证。习惯的约束力正如前文拉氏所言“全体人的意志给予了每个个体”,但是这种给予具有局限性。当个体拒绝某个习惯时,全体人对此谴责难以施以实质性的惩戒,故而就需要“一个统一的意志”。于是国家就诞生了,政权就出现了,“利维坦”就高高于民众之上,即主权至上。“利维坦”对个人自由之侵犯是难以避免的,但是当民众在“丛林法则”下,“利维坦”则是不得已的选择。为了个体之生存,让渡了部分自由。故霍布斯的理论自诞生以来饱受争议。

    总之,自由是人类美好的追求,法律是实现这一追求的一种方式。法律之所以存立于世,是当习惯、道德、宗教无法保障自由之时的选择。这一选择是有代价的。如何让这一代价最小化是法学家们不懈探索的一个目标。




    【作者简介】
    林杰:福建福清人,澳大利亚悉尼科技大学(UTS)法学硕士,福建省福州市1895映画传媒有限公司总监。


    【注释】
    [1](德)拉德布鲁赫著:《法学导论》,米健译,20页,北京,商务印书馆,2013。
    [2](德)拉德布鲁赫著:《法学导论》,米健译,29页,北京,商务印书馆,2013。
    [3]见《国际法院规约》第38条。


    【参考文献】
    {1}(德)拉德布鲁赫著,米健译:《法学导论》,商务印书馆2013年版。
    {2}(英)哈耶克:《法律、立法与自由》,邓正来、张守东、李静冰译,中国大百科出版社2000年版。
    {3}(英)霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译、杨昌裕校,商务印书馆1997年版。
    {4}(德)康德:《三大批判合集》,邓晓芒译、杨祖陶渊校,人民出版社2009年版。

    原载于北大法律信息网:http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=77600

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