[ 鲁晓明 ]——(2013-9-30) / 已阅16194次

3． 在一般人格权语境下，如果一般人格权与具体人格权是一般与特殊的关系，则各种特殊人格权都是一般人格权的组成部分。只要有一般人格权存在，则当各种特殊人格权受到侵害之时，受害人都可以一般人格权受到侵害为由提起诉讼，这势将导致具体人格权向一般人格权的逃逸。在我国司, , 法实践中，一些明显属于具体人格权的案件，却被以一般人格权纠纷对待。比如，在余明钦诉陈玉发案中，原告人身权、健康权遭遇损害，却以一般人格权纠纷起诉（注：参见福建省莆田市仙游县人民法院( 2012) 仙民初字第 709号判决书。）; 在上海市第二中级人民法院审结的一个类似案件中，受害人名誉权遭受侵害，其案由也是一般人格权纠纷（注：参见上海市第二中级人民法院( 2012) 沪二中民一( 民) 终字第 1424 号判决书。）。这种情况的出现，势必使具体人格权面临被一般人格权架空的危险。

4． 在一般人格利益语境下，尽管具体人格权不致被架空，但人格权之外的各种具体人格利益势将会被一般人格利益所吞啮，不利于精细化、类型化的看待人格权之外的各种人格利益。如果沿用一般人格利益理论，以一般人格利益笼统地指称多种多样的权利外人格利益，势必模糊不同利益的差异。人格利益是一个成员千差万别的大家庭，不同利益分属不同的位阶。比如，性利益属于基本需求型利益，位阶较高;环境性人格利益的位阶则要低一些。如果全以一般人格利益统称，则利益内容之丰富性将荡然无存，利益位阶的差异性也无从体现。

在笔者看来，一般人格理论的核心概念“一般人格”内容过分不确定，揭示其含义耗力甚巨又没什么现实意义，在各种具体人格之外人为地拟制出一个所谓的“一般人格”概念，正如在各种具体财产利益之外拟制出一个“一般财产”概念一样，不仅没有现实价值，而且搞乱人的思维，应该果断抛弃。

四、以对人格利益的典型性分析取代人格利益的一般化

一般人格理论本质上是将人格利益一般化和抽象化，在我国现行法律环境下，此种一般化和抽象化并无必要。依笔者之见，任何理论都不能与制度完全脱节，人格权理论负有诠释和解读人格权制度之作用，在《侵权责任法》对人格利益进行广泛保护和人格权法专门立法背景下，人格权理论应该负担起对纷纭复杂的人格利益进行归类总结、研究不同利益发展规律、分析对不同人格利益进行制度保护的价值和潜在风险、了解对不同利益进行保护的合适方式并提出风险规避方案的作用，从这一层面来说，理论上真正具有意义的是从归类的角度对人格利益展开典型性分析，将具体人格权之外的各种人格利益分成典型人格利益和非典型人格利益两大类型，继而在这两个大的类型下细分出各种小的类型进行归类研究。

( 一) 典型人格利益

所谓典型人格利益，是指其保护得到法律规范确认，或者尽管没有得到法规范确认，但内容明确、划界清楚，当其受到侵害时，理论和实务界一致认为可以直接援引《侵权责任法》第 2 条主张损害赔偿，而无须考虑其他因素的人格利益。典型人格利益具有如下特点:

1． 这类人格利益通常受到法律的明确保护，即使没有专门保护的法规范，当其遭受侵害时，也可以直接依《侵权责任法》第 2 条主张损害赔偿，而无须考虑其他因素。法的规范保护方式主要是两种: 一种是通过具体规则进行正面保护，一种是通过设定他人义务规则进行侧面保护。[21]与非典型人格利益不同的是，法规范明确保护的人格利益具有类权利外观，带有准权利或亚权利色彩，当遭受侵害时，追究行为人责任有直接规范可循，法律没有具体规定或者规定不够详尽的地方，可以准用有关权利的规则。目前在我国，以胎儿利益最为典型。直接通过《侵权责任法》第 2 条获得保护的主要是基本需要型人格利益，这类人格利益尽管不是人格权，但地位重要且为人熟知，稍具生活常识的行为人就应知道其重要性，因而一旦遭受侵害即可循《侵权责任法》第 2 条主张侵权责任。比如，在性权利没有规定为具体人格权的情况下，后文所述性利益就是这类利益的典型。

2． 这类人格利益由于受到法律的明确保护，当其遭受侵害时有确定的责任构成，即使因种种原因没能得到规范确认，但其内容明确具体、划界清晰，对其进行保护的共识不言自明，法官在案件审理中的自由裁量权相对有限，陷入判例化窘境的几率相对较小。

3． 这类人格利益尚没有规定为权利，仍属于权利之外的人格利益。至于不成为权利的原因则是多方面的: ⑴这类利益尽管具有保护的必要性，但可能还不是民事主体的核心利益，尚没有作为权利保护的必要。⑵这种利益尽管十分重要，但如果作为权利规定，则存在技术上的困难，如果将其规定为权利，有可能引发理论上的冲突，或造成理论体系的混乱，所以只能作为利益存在。比如，按照权利能力理论，民事主体的权利能力始于出生、终于死亡，但胎儿尽管尚未出生，其利益却不能不予以重视，然而，如果规定胎儿权明显与权利能力理论冲突，将会给权利能力理论带来很大冲击，所以胎儿利益就适合作为一种权利之外的典型人格利益存在。⑶这种利益尽管具有保护的必要性，但其未来走向不明朗，特质不明显，需要暂时作为权利之外的人格法益进行过渡性保护，待情势明朗之后再决定是否将其上升为权利。比如在我国，隐私权在成为一种正式权利之前，就曾走过一条从隐私利益到隐私权保护的道路。就现阶段而言，网络域名、网名等虚拟人格利益也正在经历一条类似的路径。⑷法律漏洞的存在，使得本应规定为具体人格权的人格利益游离在具体权利之外。

( 二) 非典型人格利益

所谓非典型人格利益，是指其保护依赖于法律的原则性规定和法律的基本原则，能否得到保护需要权衡行为性质、可归责程度等多种因素，在受害利益与行为人利益之间需要依据个案进行利益衡量，能否得到现实保护尚无定论，内涵也有待明确的人格利益。这种非典型人格利益具有如下特点:

1． 在人格利益位阶中，非典型人格利益基本处于比较低、非核心的地位。

2． 非典型人格利益遭受侵害时不存在直接的规范构成，依《侵权责任法》第 2 条要求行为人承担责任需满足行为有违公序良俗、所害利益大于所获利益这两个前提性条件，法官的自由裁量权较大，因此带有很大的不确定性。

3． 由于不是稳定受到法律保护的法益，因此不能产生类似于权利的外观，行为人仅在法律原则规定的道德义务限度内负注意义务，当其受到侵害时受害人能否得到赔偿是不确定的，需要考虑各种因素，尤其是要进行利益衡量。很多时候，行为人之所以要承担损害赔偿责任，关键并不在于其造成了某种利益的损害，而在于违反了法律原则所确认的最低道德要求，如有违公序良俗。为避免行为人承担过重责任，在非典型人格利益的侵害责任中，责任限制是主旋律。

4． 非典型人格利益未能为法律明确规定的原因是多方面的: ⑴如前所述，在人格利益位阶中，非典型人格利益的重要程度通常较低，许多时候不具有规范的价值; ⑵有些非典型人格利益可能正处于剧烈变动之中，特质不明显，难以进行具体规范等。比较典型人格利益、非典型人格利益与一般人格利益概念可以发现，所谓一般人格利益，其实就是对前述非典型人格利益和典型人格利益进行抽象基础上的笼统表达。一般人格利益虽然实现了对人格利益的整体抽象，但模糊了各种人格利益的差异，使鲜活的利益类型失去了个性，从而也丧失了生命力。如果代而从典型化的角度展开研究，则既可以从整体进行研究，也可以针对不同利益类型进行个性化分析，既求同又存异。将受法律保护的人格法益分为具体人格权、典型人格利益、非典型人格利益，划界清楚，理论与立法的勾连一目了然，不至于像一般人格理论那样问题重重。

( 三) 人格利益的典型分析对人格利益一般化的取代

从典型性视角观察人格权之外各种人格利益的思路，把人格权之外的人格利益看做鲜活且富于变化的利益个体，能够生动地展现非典型人格利益、典型人格利益和具体人格权之间的互动与发展，各种随着社会发展而涌现出的新型人格利益、不断加入到非典型人格利益队伍之中，在符合“侵害行为有违公序良俗”或“所害利益大于所获利益”这两个从严掌握的“过错”要件时，获得法益身份，成为法律有条件保护的对象（注：这种条件是，侵害行为有违公序良俗或者所侵害之利益价值大于所获利益。）。随着其确定化和定型化，一些利益的重要性逐渐明朗、越来越有受到法律稳定保护的必要，于是在条件成熟时，一些人格利益从非典型人格利益中分离出去，成为典型化的人格利益，继而成为人格权;另一些人格利益则因背离时代，或重要性日益下降而被法律所抛弃，逐渐成为社会自由利益。在这样的动态研究路径中，非典型性人格利益充当了典型人格利益和人格权的实验场之作用，典型人格利益则充当了人格权试验场的作用，这对于积极稳妥地推进人格利益保护，对于学术界了解人格权发展的规律，有着远超过一般人格理论的优越性。在这一研究视角开启之后，学界可以在典型性人格利益和非典型性人格利益两个基本类别的基础上，建立合理的细分标准，对人格利益展开富有层次的类型化分析。比如，依据人格利益性质，无论是典型还是非典型人格利益均可分为物质性人格利益、精神性人格利益和标表性人格利益; 依据人格利益的重要性，可以分成基本需求型人格利益、精神需求型人格利益和环境型人格利益。不同人格利益也呈现出差异化特征，此种针对性研究有利于人格权理论的体系化和精细化，对理论的发展和完善殊为有益。

典型人格利益由于有法律的明确规定，当其遭受侵害时行为人的责任十分清楚。而非典型人格利益则不然，由于游离在具体法律规定之外，是否属于法益并不确定，即使遭遇侵害，能否获得赔偿也存在疑问。因此，应成为理论研究的重点。当前备受人们关注、曾经借道于一般人格权获得保护的几种人格利益，比如性利益、亲吻利益、形象利益、环境性人格利益等，有的可以直接规定为人格权，有的可以纳入典型人格利益，有的则可以暂时纳入非典型人格利益。基于篇幅所限，下面仅就有限类型进行分析。

1． 性利益。性利益是一个成年自然人基于其自然秉性产生的一种人格利益，其重要性不言而喻。尽管没有规定为一项人格权，但法律对这种人格利益的保护是不言而喻的。在 2001 年首例性权利纠纷案（注：被告徐某倒车时不慎，使车轮碾压张某性器官致其性功能障碍。法院在审理时认为，性权利属公民健康权的一部分，张某妻子王某的性权利受到了侵害，因此判令被告赔偿王某 1 万元精神损失。参见《江南时报》2002 年 9 月 3 日的报道。）以及其后几例有关性的自主利益和保持性纯洁性的利益案件中（注：在我国首例贞操权案件中，东莞市人民法院认为，贞操权是男女双方享有的以性行为为特定内容的独立人格权，应受法律保护。被告有配偶却向原告谎称未婚，骗取原告信任并与之发生性关系，侵犯了原告保持性纯净性的权利即贞操权。参见王剑平: 《贞操权首获民事赔偿》，载《民主与法制》2007 年第 11 期。），受害人的主张均得到了一定程度的支持。在笔者看来，人格权法理应将性利益规定为一项具体人格权，不过在我国这样一个对性高度敏感的国家，如果因为不可预见的原因而不能规定为具体人格权，也不能算意外。此时，应将其归入典型人格利益确定地保护，不应因其不具有权利外衣而对其保护游移不定。

2． 形象利益。在英美法中，形象利益属于公开权的范畴。形象利益是否一种独立的人格利益极具争议。有学者认为形象利益是一种独立的人格利益，可以成为独立的人格权，也有学者认为形象利益本身是一个不严格的概念，因之无法成就具体人格权（注：有关观点参见王利明: 《人格权法研究》，中国人民大学出版社 2005 年版，第 189 －190 页; 吴汉东: 《形象的商品化和商品化的形象权》，载《法学》2004 年第 10 期; 杨立新、林旭霞: 《论形象权的独立地位及其基本内容》，载《吉林大学社会科学学报》2006 年第 2 期。）。无论如何，形象利益已经具有不同于肖像利益的独特内涵，以 2004 年刘翔诉精品购物指南报社等侵犯肖像权案件为例（注：在本案中，精品购物指南报社使用刘翔在雅典奥运会上跨栏时的肖像，刊载了北京中友百货有限责任公司第六届购物节的广告。一审法院以被告获得刘翔在奥运会赛场形象的图片来源合法，其在回顾性报道中使用刘翔在公共领域的肖像，属合理使用，并非用于广告为由驳回原告关于侵犯肖像权的主张; 二审法院则改判被上诉人构成侵权，判令赔偿上诉人 2 万元。），本案所引出的合理使用肖像问题，很多已超出传统肖像权范畴而属形象利益问题（注：在本案中，如按照肖像权理论，则即使构成侵权赔偿数额也很少。因为本案并不存在对受害人肖像的丑化，相反，被告在某种情况下对其进行了“美化”，一定程度上还提高了原告的知名度。但若从形象的商品化利用的角度，则原告损失了正常代言的费用，被告应赔偿的费用就很多。）。另外，近年学界所热议的名人卡通形象、各类通过模仿名人形象获利的模仿秀所涉及的名人利益，也属于形象利益范畴。如果人格权法规定其为具体人格权，其保护自然不成问题，如果没能规定为具体人格权，则应将其归入典型人格利益，使其同样获得确定的法律保护。

3． 亲吻利益。亲吻是亲密爱人之间拥有的一种人格利益自不必说，尽管有关亲吻权益的诉讼已在实践层面发生（注：在 2001 年陶莉萍诉吴曦道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案中，原告以被告交通肇事使其上唇裂伤和门牙折断以致不能与丈夫和女儿亲吻、亲吻权受到侵害为由，请求判令被告赔偿亲吻利益的损失。参见四川省广汉市人民法院( 2001) 广汉民初字第 832 号判决书。），但这种精神层面的人格利益是否重要到成为具体人格权仍大有疑问，甚至是否应有一个确定的法律态度都成为问题，毕竟这样一种利益是因人而异且并非必须的，一个明显的例子是在老年夫妻之间这种亲吻的需求会很淡，因此其损害赔偿很大程度与行为是否有违公序良俗等基本法律原则存在关联，同时也要在个案中进行利益衡量，因此，归入非典型人格利益可能是一种较为稳妥的选择。

4． 环境性人格利益。环境性人格利益是人基于对高品质生活的追求而发展起来的一类利益。比如日照利益、通风利益等，在我国通常依据相邻关系解决，但在相邻关系折射不到的地方，这样的纠纷就难以解决。因此，学界一直认为环境性人格利益有成为独立人格利益的必要。[22]133比如，在日本，下述案例被视为环境性人格利益的典型案例: 甲在乙的住宅附近建了一栋大楼，遮住了乙的日照。乙的家里因此湿气增多长霉，乙因此感受了精神上的痛苦。[23]340笔者认为，环境性人格利益尚在形成之中，其内涵尚不确定，其损害赔偿既要考虑行为人是否有违公序良俗等民法原则，又要进行利益衡量，因此只能归入非典型人格利益。

基于相同原因，其他一些特质不明显、重要性有待查明的利益如声音利益，可以先归入非典型人格利益进行研究和保护，待条件确定时再衡量是否具有升格为典型人格利益的必要。

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