[ 李浩 ]——(2013-9-30) / 已阅28376次

[39]我国法院采用巡回审判方式时，由于证人和当事人通常在同一地点，所以也常常采用就地询问证人的方法调查收集证据。
[40]参见《德国民事诉讼法》第379条“费用预付”。
[41]在证人普遍不愿意出庭的情况下，证人同意出庭当事人就会感到极大的满足，即使是多给证人一些经济补偿，当事人也是愿意的。一些当事人往往通过向证人许诺明显高于经济补偿的费用来促使证人出庭。
[42]目前在诉讼实务中并无争议发生，是由于申请证人出庭的当事人获得胜诉后，不再要求对方当事人承担这笔费用，这实际上已经改变了垫付的性质。
[43]参见（日）三月章：《日本民事诉讼法》，汪一凡译，五南图书出版公司1997年版，页466。
[44]参见《德国民事诉讼法》第404条，《法国新民事诉讼法》第263条，《日本新民事诉讼法》第213条“鉴定人的指定”。
[45]鉴定费虽然最终可以判决败诉一方负担，但在执行难还严重存在的情况下，法院事实上难以通过强制执行来迫使当事人交付这笔费用。
[46]对于应当由哪一方当事人申请鉴定，当事人之间会存在认识上的分歧，如对于一方当事人提交的文书，对方当事人否认文书上签名是自己所签时，究竟应当由提交方申请鉴定还是应当由否认方申请鉴定，就常常会有不同认识。
[47]如在一条牛的所有权发生争执的案件中，鉴定费在4000元至6000元之间，而一条牛的价值在当地才1200元左右，鉴定费远远超出争议标的物的价值。
[48]北京市高级人民法院于2005年2月颁布了《关于委托司法鉴定工作的若干规定（试行）》，其中第10条规定：“对涉及司法鉴定机构名册内的专业，在当事人选择不一致时，相关法院可向当事人提供司法鉴定机构名册，由当事人在名册内各选择三至五家机构，选择中如有一家机构重合，委托该机构进行司法鉴定。如有多家机构重合，可在重合的机构中再次选择。”
[49]参见该司法解释的第三章“专业机构的选择与委托”。
[50]魏绍义：“制约鉴定人出庭的因素与对策”，《山东审判》2009年第4期。
[51]法官不通知鉴定人出庭、鉴定人出庭质证的意识不强、对鉴定意见质证流于形式、缺乏保护出庭鉴定人的配套措施都是导致鉴定人出庭率低的因素。参见杜志淳、廖根为：“论我国司法鉴定人出庭质证制度的完善”，《法学》2011年第7期。
[52]2008年苏州市两级法院审理的案件中，委托鉴定的6009件，其中因案件需要通知鉴定人出庭的仅为86件。参见施晓玲：“鉴定人出庭质证的相关法律问题”，《中国司法鉴定》2010年第3期。
[53]这类具有专业知识、帮助一方当事人进行诉讼的人又被称为专家证人。
[54]北京、上海、广东、江苏、浙江等地的法院均聘请了专家型的陪审员，专家陪审员在知识产权纠纷、环境侵权纠纷等新类型诉讼中发挥了积极的作用。
[55]参见（美）斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，页41。
[56]日本2003年在修订民事诉讼法时规定了专业委员会制度，专业委员会是为法院提供专门知识的说明机构，这与我国法院聘请的专家有相似之处。专业委员会制度被认为是“为了充实和加速那些需要专业知识的案件审理进程而创设的一种‘王牌’制度”。（日）高桥宏志：“日本民事诉讼法2003年之修改”，许可译，《司法改革评论》2007年第1期。
[57]如厦门市中级人民法院在《关于知识产权审判专家辅助人制度若干规定（试行）》中规定：法院认为有必要聘请专家辅助人出庭解释涉及案件的专门性问题时，可以依职权聘请专家辅助人，并告知双方当事人。法院请的专家，其地位、作用与鉴定人相似，是运用专业知识、专业经验帮助法庭认识和理解专门性问题。对法庭聘请的专家，当事人应当有权申请回避。
[58]参见徐继军：“国外专家证人制度改革动态及其对我国的启示”，《诉讼法论丛》第10卷，页443-446。
[59]参见《海事诉讼特别程序法》第62-72条。
[60]参见《商标法》第58条、《著作权法》第50条。
[61]参见《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第16条；《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和证据保全适用法律问题的解释》第1、2、12条；《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条。
[62]有些证据保全措施，只有法院才有权采取，如扣押储存证据信息的被申请人的电脑硬盘、笔记本电脑等物品。
[63]参见《德国民事诉讼法》第282、283条。
[64]参见丁红斌：“完善民事、行政诉讼参加人伪证罪立法的思考”，《福建法学》2000年第2期。
[65]笔者于2012年9月7日参加了“中日民事诉讼法修改”国际学术研讨会，在讨论证人作伪证这一问题时，日本应庆义塾大学的三木浩一教授认为，美国在这一问题上是解决得最好的，这倒不是美国人天生诚实，而是美国建立了一套证人不敢作伪证的机制，包括证据开示中的证言笔录、庭审中的交叉询问、对伪证者的严厉制裁等
[66]由于法律中缺乏明确的规定，在审判实务中，法官之间对此问题存在着截然不同的认识：一种意见认为一方主张文书上的字为对方当事人所写或者签名为对方所签，而对方当事人又予以否认时，应当由主张的一方负担证明责任；另一种意见则认为，应当由否认一方当事人负担证明责任。认识上的分歧不仅造成了应当由哪一方当事人申请鉴定的不同判断，而且也造成了书写或签名的真伪无法查清时判决中不利后果的归属。
[67]参见李浩：“回归民事诉讼法—法院依职权调查取证的再改革”，《法学家》2011年第3期。
[68]尧厄尼希，见前注[24]，页295。



出处:《中外法学》2013年01期

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